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法律应当对拖欠和卷走农民工工资的行为给予严惩/王政

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 23:16:49  浏览:9874   来源:法律资料网
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法律应当对拖欠和卷走农民工工资的行为给予严惩
———— 对解决农民和农民工问题的几点反思

优仕联律师事务所 桓煜


在推进我国工业化、城市化迅猛发展的今天,几乎每年都有数以千万计的农民因失去土地而拥向全国各大中小城市打工就业。这些入城打工的农民,其中有相当一部分集中在房地产开发、修桥筑路等建筑行业,而且大部分打工者每月领取的工资或薪水仅比部分城市下岗职工最低生活保障高出一、二百元,而且大部分企业或单位都没有给这些农民工办理劳动、医疗或失业等社会保险。就是这些靠出卖廉价劳动力本应获取的难以维持他们和他们子女基本生活的劳动报酬,也不是每个人都能幸运地按月拿到手的,有的甚至要拖上一年半载才成。目前有关拖欠和克扣农民工工资的现象早已不是什么重大的新闻事件,农民工工资被“包工头”非法卷走的事也是常有的。至于这些生活无法保障的农民工是否会对社会产生不满、是否会导致犯罪率上升等影响社会安定的事情发生似乎没有多少雇佣农民工的企业或单位去关心它。
最近,北京市部分区县建委及劳动和社会保障部门就解决农民工工资拖欠问题举办“农民工维权月”活动,试图通过实施建筑等行业内的农民工工资拖欠专项整治活动来解决其行政区县内存在的一些农民工权益遭受侵害的社会问题。此农民工维权活动消息刚一公布,便有八方农民工纷至沓来,有的甚至是从河北、天津等地赶来。原来这些在外地打工不识几个字的农民工竟然“天真地”以为北京区县的行政部门也可以解决北京市以外的农民工工资拖欠问题,真不知他们是“走投无路”了呢?还是“有病乱投医”?从另一方面讲,北京部分区县的国家行政管理部门如此关心民生疾苦和维护广大农民工权益的举措无疑会对“和谐社会”之构建工作产生深远的影响,对解决当前面临的严重拖欠农民工工资和避免影响社会安定事件的发生也不失为一张“良好处方”。北京市的执业律师们也积极报名参与本次有关农民工维权的咨询活动。可以说,维护农民工权益活动短期内搞得“轰轰烈烈”。
但仔细想一想,这种缺乏相关具体法律制度保障、不考虑有关问题产生的社会根源而仅靠实施专项整治活动的方式究竟能在多大层面上解决农民工工资拖欠的问题呢?为什么有关农民工工资拖欠的问题年年重点强调解决而又年年变得更加严重突出呢?对农民工工资拖欠问题是否应从更根本的角度或采用些“标本兼治”的方式来解决呢?本文在此不惧浅陋,愿对有关农民和农民工工资拖欠问题产生的社会根源和相关法律制度保障做几点反思,希望能引起当局者们的重视。

反思一:作为我们“衣食父母”的农民们得到社会应有的尊重了吗?农民,作为中国最大的社会群体,正是他们通过艰辛的劳动在从事着农业生产养育着我们这些生活在城市中的人们。但目前他们大多数人通过辛劳所能得到的仅是解决了吃饭问题(少数落后地区农民甚至连吃饭问题都无法解决);普遍地讲,他们的确没有受过什么高水平的文化教育,也不具有城里人的“眼光和见识”。正是因为他们曾生活在代表贫穷落后的农村中、生活在社会的最底层,所以他们贫穷、他们“愚昧”,他们的利益也最容易受到侵害。而如今,一旦这些农民失去土地在农村无业可就或生活无法得到保障时,为了谋生他们便不分男女老少的纷纷拥向城市,男的农民工一般从事建房修路等工作,女的农民工一般从事保姆清洁等劳务。一个个舒适安逸的居住小区、一幢幢现代化的高楼大厦、一条条高速路、一架架立交桥、一座座环境整洁的现代文明城市无不浸透了他们辛勤的汗水。只有他们才是我们“社会主义大厦的基石”,才是我们“社会主义大厦的建设者”,才是历史和时代“默默无闻的英雄”。可是我们中又有多少人像毛泽东同志所讲得那样,真正意识到“群众才是真正的英雄,而我们自己往往是幼稚可笑的”呢?当然,这里的群众虽然不等同于农民,但就其内涵而言主要是指广大农民。我们的广大党员干部真正把农民当成自己的“衣食父母”去尊重他们了吗?农民和农民工们的辛勤劳作与他们的真正所得相较难道真得符合等价交换的市场法则吗?难道圣哲老子二千多年前所言的“天之道损有余而补不足,人之道损不足而补有余”的状态至今仍无法改变吗?

反思二:到底是谁在侵害农民和农民工的合法权益呢?胡锦涛总书记曾反复强调指出“群众利益无小事”,并要求各级党政机关干部务必做到“情为民所系,权为民所用,利为民所谋”,对侵害群众利益的事情,一定要认真对待。倘真如此,现实中为什么又会发生那么多侵害群众利益、尤其是农民利益的事件?形成农民工工资拖欠的原因难道仅仅是因为雇佣农民工的建筑企业或其他单位不信守合同、不愿承担社会责任所造成的吗?难道仅仅是因为“包工头”们的自私或贪所造成的吗?难道与我们现行的“圈地运动”、房地产开发运作模式、企业或社会保障制度没有必然的联系吗?难道与我们个别的政府职能部门和司法机关对侵害农民利益、牺牲农民利益的行为冷漠无情、不认真对待、不及时处理、甚至暗中参与或变相支持的行为没有必然的联系吗?难道当农民工们成年累月拿不到工钱无法生活下去时也不能自发地或有组织的向政府部门反映有关问题吗?为什么会对组织者一定要安上别有用心或破坏社会稳定的“恶意讨薪罪名”呢?这些进城打工的农民总得要有生存的权利吧?须知“民为邦本,本固邦宁”啊!侵害了农民等弱势群体的利益就等于是侵害了社会稳定的群众基础;让贫富差距继续拉大、让广大农民继续陷于贫穷落后、生活无法保障的境地肯定不利于经济的持续稳定发展。换句话说,谁侵害了广大人民群众的利益,谁拖欠和卷走了农民工的工资,谁就是在破坏社会稳定,谁就是在对对国家犯罪、对社会犯罪、对民族犯罪!至少侵害农民或农民工利益的行为与组织农民工讨说法的行为相比,哪个罪过更大,相信大家不难作出判断吧。

反思三:我们该如何保护农民和农民工的合法权益呢?前段时间当有关新闻媒体报导了几起有关警察被打事件后,就有人喊着要制定《警察权益保护法》,提出《刑法》应对殴打或袭击警察的行为单独规定一个“袭警罪”进行处罚的建议。警察与农民或农民工的社会地位或经济条件相比,孰强孰弱,谁的权益更容易受到侵害自然是不言而喻的。农民或农民工被打事件也不知有多少起?那为什么当农民和农民工权益遭到侵害后就没有人喊着制定《农民权益保护法》呢?工人有维护自己权益的工会组织,企业家有企业家协会,各界社会名流们更有“政协”可以参与,而农民和农民工呢?当他们的权益遭到侵害时,谁真正有权代表或具体组织实施去维护他们的合法权益呢?组织农民或农民工维权活动又有什么具体的法律依据或保障呢?即便是为解决实实在在的农民工工资拖欠问题,也没有人认真地去考虑从完善法律制度方面来进行解决。比如,我们可否通过制定法律或法规形式要求雇佣农民工的企业或单位必须交纳农民工工资按时发放保证金,对无故拖欠农民工工资超过三个月的行为进行法律制裁,对挪用或卷走农民工工资且情节严重的行为按犯罪处理,对侵害农民或农民工利益的行为要规定有专门的组织或机构来进行处理或维权等。从当前所发生的侵害农民或农民工权益事件的普遍性和严重性看,在社会利益日趋多元化、复杂化的今天,农民或农民工若没有代表自己利益的组织、若没有特殊的法律保护制度为依据而仅靠个别代表多方利益的政府部门通过发文件或搞活动的形式来解决问题恐怕是难以达到“立杆见影”、“标本兼治”的实际效果的。

反思四:我们构建“和谐社会”的目的和手段是什么?和谐社会,要求人与自然环境之间的和谐,更重要的要求是人与人之间的和谐。我们提倡的“和谐社会”不是太平天国农民起义所描画的“有田同耕,有饭同吃,有衣同穿,有钱同使,无处不均匀,无人不饱暖”的理想天国那样,而应是在承认“社会价值观念多样化”、“利益主体多元化”、“政治民主法治化”、“经济运行规范化”的前提条件下的和谐社会。这样的社会首先应当要求国家或执政党以谋求最大多数人的公共福利为存在目的,要求消除自然人之间不平等的阶级或阶层观念,要求保证社会财富分配机制的公平和正义,要求有完善的限制政府权力滥用的制度保障,要求有公平竞争的市场秩序,要求能够创造更多的就业机会和保障所有人公平就业的权利,要求有健康完善的司法运行体制,要求人民群众有充分的言论自由,要求社会强势群体能够自觉主动地去帮助弱势群体而不是执着地要对其进行赤裸裸的剥削和掠夺…… 一言以蔽之,构建和谐社会的目的就是要让社会上最大多数劳动人民过上好日子,而不是让老百姓兜里的钱都跑到少数富人们的手中,让农民工成为一年到头的“杨白劳”。为了实现和谐社会构建之上述目的,构建和谐社会的手段应当是能够充分发挥劳动人民的积极性和创造性的、是能够真正体现“民主与法治”原则或精神的手段,而不应当是“专制型”的、“施恩型”的或“救世主型”的手段。从一定意义上讲,构建和谐社会的目的和手段必须是一致的、统一的。如果手段不对,即便是目的再好,恐怕也只能是南辕北辙。总之,要实现社会的和谐,就必须先保证社会各阶层、各利益群体力量或利益的平衡,要保证农民等弱势群体有敢对社会强势集团说“不”字的权利和条件,要保证立法机关有各社会阶层、各利益集团的代言人,要保证司法机关能够超然于权力斗争、利益集团之外并真正能起到化解社会矛盾、公正裁判的作用。

总之,本文提出几个反思的目的是:建议国家要从根本上尽快解决农民和农民工工资拖欠的问题;解决问题的方式最重要的就是要让我们的道德与法律摈弃无情的非理性的“弱肉强食”、“适者生存”的“狼性法则”,让我们的道德与法律充满有情的理性的“友爱互助”、“公平竞争”的“人性法则”;对制止拖欠和卷走农民工工资的行为而言,当务之急就是要对有关责任人员采用“动之以情”、“晓之以理”且必要时采用“绳之以法”的方式解决。

2006年1月4日


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对正当防卫中不法侵害的界定

温州师范学院 朱永德


[内容提要]:《刑法》第20条对正当防卫作了明确规定,但正当防卫的前提——不法侵害并没有作出明确的说明,本文从不法侵害的含义及特征入手,以求对可以实施正当防卫的不法侵害作一个科学的界定,并从主体上把不法侵害的主体分作个人主体与单位主体,并对二类主体的不法侵害的持征作出描述,明确指出了对二类主体的防卫行为应当加以区别对待。
[关键词]:正当防卫 不法侵害 主体 刑法

我国刑法第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”这里的“正在进行的不法侵害”的含义,由于立法过于简略,没有作出明确的界定,造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑,为此,对何谓“不法侵害”,笔者拟作些探讨,以期抛砖引玉,完善正当防卫的理论与实践。
对不法侵害的含义,在新旧刑法中都没有作出明确的界定,从新旧刑法的有关条文看,在刑法的立法技术上涉及“不法侵害”一词时,可以看出并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为,也包括与犯罪手段基本相同,但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法,但情节显著轻微,危害不大的行为。结合我国79年刑法以及新刑法的规定,众多的法律工作者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的,而不法侵害行为,既包括一般的违法行为,也包括犯罪行为①。如依照新旧刑法的规定,对盗窃、诈骗与抢夺罪可以实施正当防卫;而对一般的盗窃、诈骗、抢夺行为,虽尚未构成犯罪,但这种行为也是一种不法侵害,也可以实施正当防卫行为。但是是否对所有的不法侵害的行为都可以实施正当防卫?也就是说,是否如理论界一致认为的,只要存在违法行为,且行为具有侵害性就可以防卫呢?对此笔者认为是值得商榷的。笔者认为构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以下四个方面的特征,并且这四个特征相互联系,缺一不可。
(一)侵害性
从词的意义上讲,“侵”的含义是侵入、接近,“害”的含义是伤害、妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见,侵害是一种具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。
作为正当防卫前提条件之要素,“侵害”有其特定的含义。
首先,不法侵害必须是一种行为,可以是自然人的行为,也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。对此笔者认为动物侵害问题在我国《民法通则》第127条中有明确的规定,动物侵害是一种特殊的侵权行为,除对动物进行处理外,只能对动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任,因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题;而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时,才可以对动物饲养人或管理人进行防卫,因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具,因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。
其次,这种行为必须具有社会危害性,这是正当防卫的本质特征,亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击,或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为,在理论上有危险说与实际危害说两种见解②。多数学者认为不限于实际危害,只须对权利的正常状态发生不利影响,因而有致实际危害发生的危险,也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变,不能作为正当防卫的前提。但是通常认为只要具有不法侵害的行为,仍可主张正当防卫。笔者认为,这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性,并达到一定的程度,才能成为正当防卫的前提条件,否则谈不让进行防卫的问题。
(二)违法性
“不法”是法律对侵害行为的性质所作的否定评价,它与“违法”是同义语。
侵害的违法性要素,就成为防卫行为的合法性前提。侵害行为被认定为不法,即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的,为法律所不允许。对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为,被害人或者其他公民没有容受的义务,所以可以进行正当防卫。关于不法的性质,在理论界也向有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可,主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力,即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为以及意外事件、不可抗力、防卫过当行为是否可以实行正当防卫。有的学者依客观说的解释,认为对正当防卫和紧急避险不能主张正当防卫,因为二者在客观上不具有违法性,所以不能对之实施防卫。但是,对防卫过当或避险过当,则可以防卫,因为防卫过当与避险过当都存在违法性,只不过防卫过当也是对方引起的,因而只有在不得已的情况下才可以实行正当防卫,对此笔者表示同意。当然也有的学者认为由于防卫过当必须结果发生时才能成立,而这时防卫的时机已过,已无防卫的可能。笔者认为即使结果已经发生,仍或有为制止结果扩大而防卫的必要和可能,因而还是存在防卫的前提。
按照主观不法说认为行为具有违法性外,尚须侵害者具有责任能力,即主客观都违法才能成为正当防卫的前提,理由是侵害者没有责任能力,连法律都不得追究其责任,防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身,所以对无行为能力人不得实施防卫。笔者认为正当防卫作为法律赋予公民的一项权利,其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益,这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念,因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。因此对法律不制裁的行为或事件,如无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力等,是可以主张防卫权的。因为无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力同样具有非法侵害的特征,只是对这种特定的防卫须如何加以必要的限定问题,因此,笔者认为侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害,且这种行为并不是合法而发生的,就可以成为正当防卫的前提条件,而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力,是否具有主观过错。在不法侵害发生时,防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力,主观上是否存在过错,因为只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。
2000年5月4日的温州侨乡报登载了“聋哑村夫挥刀追砍十三人”的新闻,讲到一个现年38岁的聋哑村夫手持菜刀一路砍伤十三人,受伤者最大82岁,最小的仅2岁,砍伤对象中有自己的亲戚。在第二天的温州侨乡报中以“警方:等待医学鉴定结果”为题指出必须等待法医鉴定作出聋哑村夫是否具有精神病的认定才能对本案作出处理③。但这只是对犯罪人适用法律制裁权的问题,如果当时在现场有一个人或几个人能实施制止行为,就有可能不会造成众多的人受伤,而如果这聋哑村夫确实是因精神病发作而行凶,单纯的制止和劝阻无法生效之时,为了防止更多的人被害,最为合适的方法就是防卫,使聋哑村夫失去行凶能力,这也是正当防卫必然产生的结果。所以认为只有对具有刑事和民事责任能力,并具有主观过错的不法侵害人实施正当防卫的行为,不仅在理论上无法自圆其说,脱离了正当防卫立法宗旨,而且在实践上是非常有害的,使受害人无法用自己的行为或外在的力量来保障其合法权益,正当防卫也就失去了应有的法律意义。
当然一般说来,不法侵害的行为人主观上具有故意的罪过形式。但是,在特定情况下,不法侵害人主观上可能出于过失的罪过形式或主观上毫无罪过。而将这种特例排除在防卫的前提之外是不可取的。
法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力,只是规定了无责任能力人不承担法律责任,法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为,正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。因而,行为人不知对方是无责任能力之行为人时,可以对其实施正当防卫;即使在明知其为无责任能力之行为人时,为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害,也可以实行正当防卫。同样,对于有外交特权和豁免权的外国人,只要正在进行不法侵害,也可对其实行正当防卫;亲属之间发生的正当防卫也完全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定④。
(三)紧迫性
不法侵害行为的紧迫性,是正当防卫条件中量化的特征。就是说,这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的,即不法侵害行为一经实施,危害结果就随之可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为,并不具有紧迫性,就不能进行正当防卫,这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性,从而使正当防卫建立在现实的基础上。
作为正当防卫前提条件的不法侵害,不但要正在进行,还要具有侵害紧迫性。侵害紧迫性包括迫切性、破坏性、现实存在性三层涵义。笔者认为,不法侵害是直接攻击合法权益的行为,并且这种侵害具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性。如果不法侵害不具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性,那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的,而是须经过一个过程,才可能产生危害结果,或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果,而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的,因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此,犯罪行为虽然属于不法侵害,但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的,在新刑法规定的具体犯罪行为中,如用语言进行侮辱已经情节严重的行为、重婚行为等就不能进行正当防卫。因而,有必要将侵害的紧迫性列为正当防卫的一个限制条件。
同时,笔者认为在司法实践中经常出现的轻微的不法侵害,这种轻微的不法侵害构不成刑事犯罪,有时连治安责任都无法追究,如笔者碰到的一个离婚案件中,离婚的一方因不满对方提起的离婚之诉,就采取了经常性的寻衅滋事的方式,对另一方进行无理取闹,先是经常性地在夜里用电话进行捣乱,后发展到经常性纠集数人,到对方家门口进行侮骂,不仅弄得对方一家人不得安宁,而且给对方一家带来了巨大的精神压力,这种过程一直延续到离婚案件的判决之后,当事人也先后到司法机关报案多次,但司法机关以家庭纠纷为由,无法真正作出制止,对这类案件无法追究刑事责任,甚至于治安处理都无法实现。笔者认为,对这样的不法侵害的最好保护方式还是实施刑法赋予给公民的正当防卫权。
有的学者把不法侵害的正在进行性作为不法侵害的内容,并作为正当防卫的时机条件。笔者认为,不法侵害的正在进行性是正当防卫构成的条件,而不是不法侵害的特征内容,二者具有不同的特征。本文只是谈及不法侵害的特征及含义,而对正在进行性可另作讨论。
(四)可制止性
“制止”从词义来讲有使其停止之意,可制止性就是指使不法侵害停止,或者有效地防止危害结果的发生,或者减少危害结果的发生的可能性。
不法侵害的行为通常是积极作为的行为,并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质,肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生,危害后果随之造成,即使实行正当防卫,也不能阻止危害后果的发生或者即时即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性,因而不能进行正当防卫。
同时,也存在这样的情况,即使不再实行正当防卫,也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候,不法侵害虽然没有结束,危害结果也没有继续发生,如受害人已经死亡,但犯罪分子仍继续加害,也已经失去了对不法侵害的可制止性,因而就不能对之实行防卫行为。
很多学者都谈到单位的不法侵害是否可以防卫的问题。由于不法侵害是一种由人们故意或过失实施违反法律、侵害合法权益的作为或不作为。行为人就可能是单位法人。这样就产生了一个对单位不法侵害的正当防卫问题,单位可能存在不法侵害这是不争的事实,如公安机关非法抓人,非法关押,司法实践中,已经发生由单位决定派遣本单位成员或雇佣他人挟持人质、敲诈勒索、武力催债等案例。那么是否因为存在不法侵害就可以实施正当防卫呢?笔者认为不能作全面的肯定,也不能作全面的否定,而应当以这种不法侵害是否具有可制止性为前提去客观地分析。我国法律并未禁止对单位的正当防卫,故从原则上讲是可以对单位进行正当防卫的。但笔者还是认为对单位致人损害的行为,一般可通过寻求司法保护加以制止,没有必要正当防卫。因为单位致人损害的行为一般不具有可制止性,如损害单位的财产并不一定能制止单位的不法侵害,而往往会造成不必要的损失。故对单位的不法侵害,一般不得正当防卫。有的学者提出,由于单位的不法侵害,往往要通过单位组织中的自然人来实施,反击这些自然人可以达到保护合法权利之目的,这种反击行为应认定为正当防卫。笔者对此也不完全赞同这一观点,因为,这种不法侵害显非单纯的个人行为,而是一种组织的行为,对具体行为人而言只是一种执行职务的行为。在这里,应当作出这样的区分,就是对行政执法主体的违法执法活动而言,具体的执行人员可能并不明知其执行的行为是一种违法行为,并且就算存在违法情况,一般也可寻求司法救助。就是说对行政执法主体的违法执法,并不具有可制止性,就失去了正当防卫的存在条件,因而对这类不法侵害不能进行正当防卫;而对于其它单位组织所实施的不法侵害,如前文所讲的挟持人质、敲诈勒索、武力催债等行为,可以对单位进行正当防卫,因为无论从单位组织以及具体的实施人员来讲,对上述行为属于不法侵害是明知,对这类不法侵害具有可制止性,存在正当防卫的基础条件。
由上可知,不法侵害只能与危害性程度相结合来考察,并对不法侵害行为的特征作全面的动态把握,才能理解不法侵害的内在含义。只有通过这种动态的把握,才能在理论上为真正解决正当防卫的种种问题打下一个坚实的基础。不法侵害可以是一般的违法行为,也可以是犯罪行为,但不问其危害性如何;不问不法侵害是否存在紧迫性和可制止性,就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫,并不符合立法精神的,在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定,有时只能在事后才能作出,因此,在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况,此时就会产生防卫的过当甚至于故意犯罪的行为。


注:

① 王作富著:《中国刑法研究》,中国人民大学出版社1988年版,第193-194页。)
②原文出处: 中国法学 刊期号: 199805 原刊页号:第89页 《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》作者:王作富/阮方民
③ 转引自温州侨乡报,2000年5月4日第三版。
④陈兴良作著,《正当防卫论》,中国人民大学出版社,1987年出版









达州市人民政府办公室关于印发《达州市全面推进依法行政落实行政执法责任制评议考核办法》的通知

四川省达州市人民政府办公室


达州市人民政府办公室关于印发《达州市全面推进依法行政落实行政执法责任制评议考核办法》的通知

(达市府办〔2007〕53号)


各县、市、区人民政府,市级各部门:

为完成依法行政的各项目标任务,规范年终评议考核,经市政府同意,现将《达州市全面推进依法行政落实行政执法责任制评议考核办法》印发给你们,请结合本地区、本部门实际,认真贯彻实施。


二○○七年五月十八日



达州市全面推进依法行政

落实行政执法责任制评议考核办法



第一条 为了贯彻实施国务院《全面推进依法行政实施纲要》,加强对推进依法行政,落实行政执法责任制的评议考核工作,根据《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》、《达州市人民政府全面推进依法行政五年规划(2004—2008年)》、《达州市人民政府办公室关于进一步推行行政执法责任制的实施意见》,结合达州实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于市政府对各县(市、区)政府,市政府各部门推进依法行政,落实行政执法责任制情况的评议考核工作。

第三条 评议考核的目的是规范行政执法行为,提高执法水平,促进依法行政,推进“法治政府,服务政府,责任政府,效能政府”的建设。

第四条 评议考核工作在市政府领导下,由市政府法制局、市政府督查室负责组织实施,评议考核结果纳入市政府总体目标考核结果当中,作为评价各县(市、区)政府,市政府各部门领导政绩的重要依据之一。

第五条 评议考核应当严格遵守公开、公平、公正原则。

第六条 各县(市、区)政府,市政府各部门应当根据市政府依法行政工作的年度安排,制定相应的实施方案。

第七条 各县(市、区)政府、市政府各部门的行政首长为第一责任人,对推进依法行政、落实行政执法责任制的目标完成负全面责任。

第八条 评议考核采取自查与抽查相结合、平时检查与年终检查相结合,内部评议考核与外部评议考核相结合的方式进行。

第九条 评议考核的内容(具体考核内容和分值见附件):

(一)组织领导情况;

(二)依法决策制度的制定和实施情况;

(三)行政执法配套制度制定和实施情况;

(四)推行行政执法责任制工作情况;

(五)行政执法队伍培训、教育管理情况;

(六)抽象行政行为实施情况;

(七)具体行政行为实施情况;

(八)行政复议、行政应诉工作情况;

(九)行政处罚案卷评查工作情况;

(十)行政执法监督和行政救济情况;

(十一)推进依法行政,落实行政执法责任制其他工作情况。

第十条 评议考核可以选择以下一种或几种方式进行:

(一)召开有人大代表、政协委员、其他机关人员参加的情况汇报会、座谈会听取意见;

(二)对有关行政执法人员进行法律素质测试;

(三)检查或者抽查有关文件、资料、行政执法案卷;

(四)发放调查表、测评表、互评表了解情况;

(五)设立公众意见箱,组织网上评议;

(六)其他方式。

第十一条 评议考核原则上采取百分制。

根据评议考核的情况,基础分为100分,各小项没有扣分因素即得分,如有扣分因素该小项即不得分。

根据评议考核情况,某项工作特别突出、成效显著或获得上级政府、上级主管部门表彰奖励的,按小项分值加分。

第十二条 对经评议考核评为先进的集体和个人,给予表彰。对先进个人的表彰、应列入公务员年度考核档案。

第十三条 对有违法或者不当行政行为的行政执法部门,依法予以纠正,并对责任人根据《四川省行政机关工作人员行政过错责任追究试行办法》依法予以处理。

第十四条 本办法自发布之日起施行。原《达州市落实行政执法责任制全面推进依法行政考核办法》(达市府办〔2005〕112号)同时废止。



附件:达州市全面推进依法行政落实行政执法责任制评议考核内容和分值。







附件:

达州市全面推进依法行政

落实行政执法责任制评议考核内容



一、对县、市、区人民政府的考核内容

序号
评议考核内容和分值
自查分
考评得分

一、组织领导情况(10分)

1
《纲要》的宣传工作情况(2分)



2
制定本地依法行政工作年度安排(3分)



3
制定本地依法行政目标考核办法(2分)



4
乡(镇)以上人民政府有专(兼)职法制工作人员(3分)



二、依法决策制度的制定和实施情况(10分)

1
制定和实施政府内部决策规则和决策程序(3分)



2
人民群众对本地重大决策的参与(3分)



3
决策跟踪反馈和责任追究(4分)



三、行政执法配套制度制定和实施情况(4分)

四、推行行政执法责任制工作情况(8分)

1
完成“三项清理”工作,并向社会公布清理结果(4分)



2
建立健全行政执法评议考核机制(2分)



3
落实奖惩,严格追究执法过错责任(2分)



五、行政执法队伍培训、教育管理情况(12分)

1
完成行政执法人员法律知识培训(4分)



2
制定和实施行政执法人员资格管理制度(3分)



3
规范《行政执法证》管理(2分)



4
严格实行行政执法人员“十不准”(3分)



六、规章、规范性文件制定和备案情况(10分)

1
规章、规范性文件的制定程序合法(3分)



2
规章、规范性文件内容合法、适当(3分)



3
规章、规范性文件及时按规定报送备案(4分)



七、行政复议、行政应诉工作情况(10分)

1
复议工作纳入政府的绩效考核体系(2分)



2
依法受理行政复议案件(2分)



3
复议机构、人员和经费配备到位(3分)



4
坚持行政首长出庭应诉(3分)



八、行政处罚案卷评查工作情况(10分)

1
制定行政处罚案卷评查标准(5分)



2
开展行政处罚案卷评查工作(5分)



九、行政执法监督与行政救济情况(16分)

1
依法受理行政执法投诉、举报(2分)



2
审查政府所属部门和下级规范性文件(5分)



3
及时纠正本级和下级违法或不当的行政行为(3分)



4
依法协调行政执法争议(2分)



5
及时办理上级交办事件(2分)



6
依法处理信访事项(2分)



7
依法处理行政赔偿事项(2分)



十、推进依法行政、落实行政执法责任制的其他工作情况(10分)

1
无造成较大负面影响的行政事件发生(4分)



2
按时向市政府报告当年依法行政工作(4分)



3
准确、及时报送政府法制工作统计表(2分)



十一、某项工作特别突出、成效显著的加分情况

1




2




3







二、对市级执法部门的考核内容

序号
评议考核内容和分值
自查分
考评得分

一、组织领导情况(10分)

1
《纲要》的宣传工作情况(2分)



2
制定本部门依法行政工作年度安排(2分)



3
领导干部带头学法、守法(2分)



4
依法行政工作机构、人员、经费落实(3分)



5
将依法行政工作列入部门工作目标(3分)



二、行政执法配套制度制定和实施情况(4分)

三、推行行政执法责任制工作情况(8分)

1
以适当的形式落实执法责任到机构、人员(4分)



2
建立健全行政执法评议考核机制(2分)



3
落实奖惩,严格追究执法过错责任(2分)



四、行政执法队伍培训、教育管理情况(12分)

1
按规定参加全市行政执法人员法律知识培训(5分)



2
严格实行行政执法人员“十不准”(4分)



3
严格执行执法人员资格管理制度,按规定申领、换发、年审《行政执法证》(3分)



五、规范性文件制定和备案情况(10分)

1
规范性文件的制定程序合法(3分)



2
规范性文件内容合法、适当(3分)



3
规范性文件及时按规定报送备案(4分)



六、具体行政行为实施情况(10分)

1
行政执法的主体资格适格(1分)



2
适用执法依据准确(1分)



3
行政执法程序合法(1分)



4
行政执法决定的内容合法、适当(2分)



5
执法案卷质量情况(1分)



6
无行政不作为情况(2分)



7
实行罚缴分离情况(2分)



七、行政复议、行政应诉工作情况(10分)

1
依法受理行政复议案件(4分)



2
坚持行政首长出庭应诉(3分)



3
专职行政复议人员到位(3分)



八、行政处罚案卷评查工作情况(10分)

1
制定行政处罚案卷评查标准(5分)



2
开展行政处罚案卷评查工作(5分)



九、行政执法监督与行政救济情况(16分)

1
依法受理行政执法投诉、举报(2分)



2
审查下级规范性文件(3分)



3
及时纠正本级和下级违法或不当的行政行为(3分)



4
及时办理上级交办事件(3分)



5
依法处理信访事项(3分)



6
依法处理行政赔偿(2分)


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