乳品质量安全监督管理条例

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一、问题的提出

侵害影视作品（电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品）信息网络传播权的行为，一般表现为未经权利人同意整部作品被上传至视频分享网站，此类案件中被告对其行为侵害了权利人的财产利益造成了损害后果基本难持异议。但在影视作品片段未经同意被上传至视频分享网站、权利人提起诉讼的情况下，被告往往抗辩称其行为不具有违法性、未造成损害后果，因此不构成侵权。对于这种抗辩存在不同认识：有观点认为，权利人就影视作品享有著作权，在不构成合理使用和法定许可的情况下，使用影视作品的任何部分即构成侵权；另有观点认为，影视作品片段时间很短，不可能取代整部影视作品的目标市场，且有可能对影视作品起到宣传推广作用，符合著作权人的利益，因此没有侵害著作权人利益，不构成侵权。

二、争议的实质

知识产权侵权属民事侵权范畴，认定某一行为是否构成侵犯知识产权，同样适用民事侵权的构成要件进行分析。按通说，民事侵权行为一般由四项要件构成：违法行为、损害事实、违法行为与损害事实间的因果关系和主观过错。对于被告行为的违法性问题，由于作品片段是整部作品的有机组成部分，作品之上的著作权自然及于作品片段，权利人之外的任何人负有未经同意不得使用作品的法定义务，在影视作品片段未经权利人同意被上传至网站的情况下，该种行为的违法性不言而喻。关于阻却违法性的事由，如合理使用、法定许可，在影视作品片段未经权利人同意被上传至视频分享网站的情形中是难以成立的，对照著作权法的具体规定，此种行为难以归入任何一种合理使用和法定许可的情形，合理使用的范围也不应任意扩张解释而应以法律明确规定为限。因果关系亦非难点。因此，上述关于影视作品片段信息网络传播权的对立观点，实际上是关于是否存在损害事实和被告是否存在主观过错的争议，下面分而述之。

三、是否存在损害事实

损害事实必须具备侵害客体和利益损害这两个要素，缺乏其中任何一个要素，都不构成侵权法意义上的损害事实，也就不符合侵权行为构成要件的要求。侵害财产权民事责任构成的损害事实要件，必须具备财产权受到侵害、财产利益受到损失这两个要素。权利人的著作权本应受到他人的尊重，他人在权利人同意之前本就不应对作品和作品的任一部分进行使用，在影视作品片段未经权利人同意被上传至网站的情况下，权利人对作品片段享有的信息网络传播权显然受到了侵害。如果权利人最终并无利益损失，则难以构成侵权行为，而对于权利人的财产利益是否受到了损失，争议是较大的。

利益损失包括直接损失和间接损失。直接利益损失表现为权利人现有财产的减少，著作权的客体——作品——是无形的，不会发生有体物通常存在的消耗、损耗等问题，未经同意使用作品并不会导致权利人现有财产的损失，因此直接损失难以认定。间接损失是权利人可得利益的丧失，即本应该得到的利益因侵害行为而没有得到、本应该增加的财产因侵害行为而没有增加。影视作品的权利人，通常主要以许可他人使用其作品而获取财产利益，对于其作品的使用，除非合理使用和法定许可等特殊例外（如学习研究、介绍评论、新闻报道等），概须以取得权利人的许可为前提，凡因作品的使用而产生之收益，应尽归于权利人所有。在影视作品片段未经权利人同意被上传至网站的场合，作为上传人的网络用户并未从网站获取财产性收益；作为网络存储空间服务提供者的视频分享网站，虽然以用户上传视频——用户点击浏览视频——网站自动插播广告这条价值链而获取利润，但要认定其依据某一特定视频直接获取财产收益则似乎理由不足，因为毕竟网站上还存储着海量的其他不侵权的且能带来广告收益或其他财产利益的视频。

行为人没有直接收益是否就意味着权利人没有利益损失呢？笔者以为不然。著作权法的立法宗旨是保护权利人的著作权，从保护影视作品权利人的角度看，他人使用作品本应取得权利人许可并支付相应对价，未经许可、未支付对价时，此未支付的对价便是权利人“应得而未得”的财产利益即间接损失，至于作品的该使用人是否确实获得了财产收益在所不问，使用人是否获益并不是权利人是否受到间接损失的判断标准，否则慷他人之慨的行为都将得以正当化。作品片段不能影响整部作品的目标市场因而未造成权利人损失的观点也是似是而非的，这种观点实际上认为权利人获得以整部作品为基础的财产收益就足够了，作品片段之上的财产收益应予放弃。另外，也不能排除通过技术手段整合片段实现用户浏览整部作品从而形成市场挤占的可能性。未经同意传播作品片段反而促进作品宣传推广的观点，无视市场经济条件下理性人行为的逻辑。上述观点都以纯粹经济分析取代法律价值判断，笔者以为实不足取。综上，未经权利人同意将影视作品片段上传至网站的行为，笔者认为已足以造成损害事实。

四、过错之认定

我国侵权法以过错责任为一般原则，要构成侵权行为，行为人一般须有主观故意或过失。知识产权侵权在侵权法的框架内处理，也须遵守侵权法的归责原则。著作权侵权的认定中，由于没有法律规定的例外情形，因此行为人必须有主观过错方构成侵权。有观点认为，一旦存在未经许可的使用作品行为，即可认定侵权，而不问行为人主观心理状态。笔者以为此观点有违侵权法的基本原理和精神。在信息网络传播权侵权纠纷中，由于作品或片段的直接上传人难以查找确定，因此权利人往往只将视频网站经营者作为被告。从过错认定的角度看，直接上传作品或片段的网络用户已经认识到其上传行为将侵害他人的著作权，但仍然希望或放任此种结果发生，属于故意。审判实践中，认定提供网络存储空间服务的视频网站构成侵权的，判决书一般只表述为其具有过错，至于究竟是何种过错不予细分明确。笔者认为，此类案件多适用酌定赔偿，需要考虑行为人的过错程度，因此确定属何种过错有其现实意义。

视频分享网站经营者只提供网络存储空间服务，并不直接上传作品或作品片段，因此不存在作为的故意。以理性人标准衡量，权利人不可能主动将整部作品上传供任意用户免费观看，在整部影视作品未经授权被用户上传至网站的情形下，由于网站经营者对其网站上存储的经过授权的影视作品是清楚知晓的，因此能够较容易地将未经授权的作品分辨出来，实践中也有网站通过运行版权识别过滤技术系统以规避风险，作为专业的经营性网站，笔者认为其应有审核作品权利状况的义务，网站对其存储的未经授权的整部影视作品不采取相应措施，属于应为而不为，存在不作为的故意，可认定侵权。

在作品片段未经授权被用户上传至网站的情形下，由于片段的时长通常在几分钟之内，与用户上传的自摄视频相混杂，识别难度较大足以导致审查权利状况的客观不能或成本畸高，且不能排除权利人自行上传片段以做推广宣传的可能，笔者认为此种情况下如还要求网站负有审核权利状况的义务，则网站负担过重，将严重打击此类网站的经营基础，不符合行业发展实际，此时不宜认为网站存在故意或过失，因而不应认定其构成侵权。当然，片段的时长应进行审查，如果片段占整部作品的比重过大，甚至用户观看数个片段即达到观看整部影视作品的效果，就不能轻易认为不构成侵权。如果经权利人通知等程序使经营者明知网站存在未经授权的作品片段，而网站仍不删除，则属故意侵权无疑。

五、结语

综上所述，影视作品片段未经授权被上传至视频分享网站的，认定网站经营者是否构成侵权，应逐项分析侵权要件是否具备，特别是过错要件不应忽略。一旦上传行为完成用户可任意点击浏览作品片段，则权利人就受到了利益间接损失，应认为存在损害事实。过错有无应结合个案事实进行认定，影视作品片段如果时长很短，视频网站经营者客观上难以识别其权利状况的，不应认定其存在主观过错，因而不宜认定构成侵权。


（作者单位：上海市高级人民法院）


恢复性司法在国外的实践已经有大约30年的时间，但直到本世纪初的2002年，才译介入我国。不过，这一理论的“本土化实践”进程非常快，从2004年开始，实践中就有了被称为“恢复性司法”的探索。在未成年人犯罪案件的审理中，为了贯彻未成年人司法的基本原则和基本制度，人民法院在审判组织、审判程序和法律适用等方面，也不断进行新的尝试。短短几年的时间，已经有不少人民法院和人民检察院建立了“恢复性司法”的操作规范，正在将实践制度化。

实践中的“恢复性司法”模式主要在于弥补被害人的损害，一方面促成未成年被告人赔偿被害人的损害，另一方面促成未成年被告人认识自己的错误，并且向被害人道歉。这一“恢复性”司法模式其实就是“被害人—犯罪人调解模式”，也可以称为“刑事和解”。笔者并不否认这一实践的重要意义。但必须指出，这种刑事和解模式，在实践中早已有之，很难说就是“恢复性司法”理论的一种中国化实践。

刑事和解模式的产生缘于对被害人利益的重视。传统刑事司法强调犯罪是对国家利益或者公共利益的侵犯，惩罚犯罪的权力应由国家垄断，而因犯罪蒙受巨大损害的被害人在传统刑事司法中处于边缘化的地位。在未成年人犯罪的刑事案件中，未成年人一般没有收入，赔偿能力十分有限，由他们来承担赔偿责任的可能性更小。很多被害人因为遭受犯罪，生活陷入困境，不得不四处上访寻求救济。这无疑给法院带来很大的压力，使他们必须正视被害人的利益保护。于是，人民法院开始在审判中加强刑事附带民事诉讼的调解，并将积极赔偿作为量刑的重要因素，鼓励被告人及其家属积极赔偿，以解决被害人的救济问题。由此可见，刑事和解是人民法院为了解决传统刑事司法中被害人利益问题一种被动的回应，而非受某种理论影响的主动创造，它仍是在传统的刑事司法中的改革。

恢复性司法是在批判传统刑事司法的基础上提出的一种模式。传统刑事司法将犯罪归结为个人的意志自由选择的结果，因而要求个人为他的犯罪行为付出代价；同时，由于犯罪对国家利益构成了威胁和侵犯，国家应当垄断刑罚的制裁权力，而不能交由个人行使。正是在这些认识的支配下，才有了我们所耳熟能详的刑事司法原则，如罪刑法定、无罪推定，等等。但这种刑事司法模式忽略了不同被告人之间在生理、心理等方面的差异，更忽略了引发犯罪的社会因素。到了十九世纪，由于生物学、心理学和社会学广泛而卓有成效的研究成果大量问世，使人们能够对犯罪的原因进行更为全面的思考，在这一时期产生了“刑事实证学派”，他们可以充分的利用自然科学和社会科学的成果，把人的生理、心理与社会等多种因素相互作用看作引发犯罪的重要因素，并从另一个视角审视曾经视为罪恶乃至罪孽的犯罪行为。

既然犯罪行为不应视为是个人自由选择的结果，要求他们无条件的为犯罪承担一切后果自然并不公平。进入二十世纪后，人们对犯罪的认识更加全面。人们开始认识到罪犯从另一个角度来看也是受害者，需要全社会帮助而不仅仅作为惩罚和报复的对象。正是在人们认识不断发展的情况下，一种与以前不同的恢复性刑事司法模式才应运而生。这种模式认为社会对于罪犯的犯罪行为也负有责任，刑罚不能仅着眼于惩罚罪犯和预防犯罪，更应当着眼于发掘罪犯犯罪的原因，恢复因犯罪破坏的社会关系，通过矫正、改造和帮助，使罪犯能够重新回归社会，也使社会秩序和社会公众的心理能够得到平复。

因此，恢复性司法是“一个特定的侵害的相关各方聚集在一起处理和解决该侵害现时所致后果及其未来影响的过程。”对于被告人而言，恢复性司法要调查并分析他犯罪的多方面因素，从源头上消弭各种引发犯罪的因素，通过各种方式促使罪犯认识到犯罪给他人和社会造成的损害，并帮助他回归社会；对于被害人而言，恢复性司法不仅赔偿他们现实的物质损失，还要修复他们因犯罪而带来的内心恐惧、气愤、仇恨等情绪，恢复正常的生活，尽可能与罪犯达成谅解；对于社会而言，重要的是恢复犯罪破坏的社会秩序，修复社会公众对于社会安全的焦虑和恐惧心理，最终接受罪犯回归社会。

基于对恢复性司法模式的上述理解，当下未成年人刑事司法中的“刑事和解”模式在恢复社会关系方面的不足体现为：首先，刑事和解模式认为犯罪主要是侵犯了被害人的私权，这种私权应当优先于国家利益受到保护，因此被害人的利益应当处于刑事司法的核心位置。但犯罪不可能仅仅涉及，甚至可以说主要不是涉及被告人和被害人双方的问题，将犯罪主要视为被害人和被告人关系遭到破坏的观点模糊了民事侵权和刑事犯罪的区别，动摇了刑事司法存在的根基。其次，刑事和解模式未必能够起到教育未成年被告人的作用。审判程序中的道歉和赔偿有可能成为未成年人为了逃避惩罚而不得已的选项，如此，教育和挽救的效果必然大打折扣。再次，刑事和解模式中未成年被告人可能处于更为不利的地位。在刑事和解模式中，和解与否是和量刑轻重联系在一起的，被告人或者他们的父母、辩护人就可能担心不同意和解方案，或者道歉不够深刻而影响量刑，从而在庭审中不敢充分地为自己辩护。最后，刑事和解模式仅仅着眼于恢复被告人和被害人之间因为犯罪而破坏的关系，完全不涉及被告人和社会公众关系的恢复。

本文并不否认当下未成年人犯罪刑事司法中被称为“恢复性司法”的刑事和解模式自身的价值，也不否认它确实部分地解决了传统刑事司法的问题。但是，如果要作为一种恢复性司法模式，刑事和解并没有担负起恢复性司法所要实现的功能。我们如果要在未成年人刑事审判中引入恢复性司法，实现恢复性司法的价值和目标，就不能仅仅是促成被告人和被害人的和解就了事。

首先，在未成年人刑事审判中引入恢复性司法，应当更新刑事司法的目的。在恢复性司法中，要立足于预防犯罪。预防犯罪也是传统刑事司法的主要目的，但在未成年人恢复性司法中，预防的方式应当不同。一方面是特殊预防，即要通过恢复性司法模式防止未成年被告人再次犯罪。预防的方式不仅是让未成年被告人切身感受到因为犯罪而丧失自由的痛苦和不便，而且要针对未成年人生活背景进行社会调查，分析未成年被告人犯罪的诸多原因，继而针对这些因素尽可能为未成年被告人今后的学习生活创造好的条件，防止他日后重新走上犯罪道路。另一方面是一般预防。通过案件的审判，使未成年被告人犯罪的社会因素能够得到重视，使那些和本案未成年被告人有同样生活经历的未成年人能够得到父母、学校和社会的帮助和关心，减少他们犯罪的可能。

其次，在未成年人刑事审判中引入恢复性司法，同样要重视未成年被害人的利益。发生在未成年人之间的犯罪，对于被告人来说固然是一个悲剧，对于被害人来说更是如此。以往的未成年刑事司法更多的关注在刑事审判中保障未成年人的诉讼权利，刑事和解中强调了对被害人物质损害的赔偿，但对于未成年被害人来说，如何消除他们因遭受犯罪而产生的精神损害和心理障碍同样不可忽视。因此，在恢复性司法中，法官应当做更为细致的工作，组织未成年被告人和被害人双方真诚地进行沟通和协商，既要向未成年被害人介绍被告人犯罪的种种背景因素，又要向未成年被告人介绍被害人遭受的各种损害，必要时应当请社会工作者或心理医生对被害人进行心理干预。

最后，在未成年人刑事审判中引入恢复性司法，更为关键的是要力求使社会公众能够了解到未成年被告人犯罪的原因，能够促使相关的人加入理解、帮助未成年被告人的行列中。尤其是在未成年人案件审理结束后，对于没有判处监禁刑罚的，应当加强对未成年人的帮助和矫正力度，采取各方面措施消除引发犯罪的因素，使其能够在一个健康的环境中，心情愉快地成长。


（作者单位：南开大学）