流通领域食品安全管理办法

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一次不彻底的反正??兼评商标法第十五条“代理人”的概念

马东晓

我国《商标法》第十五条规定，“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”
对此条款中“代理人”的概念，长期以来有三种不同的理解。（一）指商标代理人，即接受委托办理商标注册申请及其他商标事宜的人；（二）民法意义上的代理人，即符合《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定的代理人；（三）经销商，即商事业务往来中相对于生产商的销售商或者服务提供商。其中商标代理人是民法意义上的代理人的下位概念，其外延小于民法意义上的代理人；而经销商也称销售代理商，严格来讲并不属于民法意义上的代理人，仅是商业上的习惯称呼。
正是由于上述不同观点，导致实务中的乱象，而“头孢西灵”商标评审行政诉讼案的一波四折，凸显争议分歧之大。最高人民法院对该案的提审，似乎可以最终为此争议划上句号，笔者认为最高法院的再审判决虽然对商标法第十五条的“代理人”概念作了正确的释明，但判决并非无暇。

一、立法渊源
我国在1982年首次颁布的《商标法》中，并没有与现行商标法第十五条相类似的规定。
1993年修改《商标法》时，由于“有的人以不正当手段将他人长期使用并具有一定信誉的商标抢先注册，谋取非法利益。现行《商标法》对这种欺骗性注册的问题缺乏相应的规定。”1因此在第二十七条增加了一款，即“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
随后颁布的《中华人民共和国商标法实施细则》第二十五条列举了5种《商标法》第二十七条第一款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”。其中（3）即为“未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的；”。
2001年再次修改《商标法》时，原国家工商行政管理局局长王众孚在向第九届全国人大常委会第十九次会议所作说明中称，“《巴黎公约》第6条之七要求禁止商标所有人的代理人或者代表人未经商标所有人授权，以自己的名义注册该商标，并禁止使用。据此，并考虑到我国恶意注册他人商标现象日益增多的实际情况”2，将原《商标法实施细则》第二十七条第一款（3）的内容上升到《商标法》中，作为第十五条。
那么，《保护工业产权巴黎公约》第6条之七是怎么规定的呢？其原文为3：
（一）如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或代表人，未经所有人授权而以其自己的名义向本联盟一个或多个国家申请该商标注册，该所有人有权反对该项申请的注册或要求予以撤销，或者，如该国法律许可，还可以要求将该项注册转让给自己，但代理人或代表人能证明其行为是正当的情况除外。
（二）商标所有人如果未经其授权使用，除依从上述第一款规定外，应有权反对其代理人或代表人使用其商标。
（三）本国立法可以规定商标所有人行使本条规定的权利的合理期限。
《巴黎公约》签订于1883年，距今已经120多年，而制止代理人以其名义将被代理人商标进行抢注的制度在我国也已经实行了14年，但即使在理论上，关于代理人或者代表人的概念至今也不清晰，诸多不同的专业出版物中也是众说纷纭。

二、论著观点
2000年，国家商标局组织了唯一一次商标代理人资格考试，作为考试指定用书之一的《商标法律理解与适用》中，对“未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的”进行了解释。该书称“经过授权，指委托人须有书面的授权书，同意代理人为其办理商标注册事宜，才能确认为合法的授权，而不是指口头的授权或者许可。反之，则视为未经授权。” 4根据这一解释，这里的“代理人”显然被认为是商标注册代理人。
2001年出版的《新商标法释解与操作实务》一书中，作者指出“本条所指的商标代理人恶意抢注被代理人商标的行为，是商标代理人严重违反其职业道德的，是违法的。”，“这次修改《商标法》，在本条中增加了对商标代表人的规定。所谓商标代表人，是指代表本企业办理商标注册和其他商标事宜的人。” 5 这里，代理人更加明确地被定义为“商标代理人”，而且代表人也被定义为“商标代表人”。
在《中华人民共和国商标法释义》一书中，作者在第十五条的释义项下，首先用大量篇幅介绍了我国的商标代理制度，进而指出“需要注意的是，本条所指的“代理人或者代表人”除了商标所有人的商标代理人或者代表人外，还包括企业的商务代理人或者代表人，如经销商、代办处等。”6
随后出版的《中华人民共和国商标法及其实施条例修改导读》中称，“一些个人或者公司以抢注他人商标为业，抢注他人商标后，通过转让或者许可使用获取高额报酬，这种现象在商标代理人或者代表人中也屡见不鲜。”，“因此，修改《商标法》时增加了本条规定，要求代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册时，应当取得被代理人或者被代表人的授权，”7。这里，也把代理人明确界定为“商标代理人”。
在国家工商行政管理总局商标局编著的《中华人民共和国商标法释义》中，明确指出“从本条规定的本意来看，所谓代理商，应该从比较广泛的意义上来理解，因此，如果一个经销带有商标的商品的经销商以自己的名义将该商标申请注册，也同样适用本规定。”8这里，作者似乎认为，商标法第十五条中代理人的含义应当是民法上的代理人概念，但应作广泛意义的理解，即应当扩张解释到商品经销商。
《商标法实务与案例评析》一书中虽然以问答形式提问了“商标实践中，如何禁止代理人或代表人恶意注册？”，但却在回答关于“代理人”的具体含义时语焉不详，既没有指明代理人是否属于商标代理人，也没有指明代理人是否包含经销商。9
直到2004年，《中国商标注册与保护》一书才明确指出将代理人理解为“商标代理人”与《巴黎公约》的精神不符。“因此，我们认为，这里的代理人或代表人应当指与某厂商就标注其商标的商品存在代理销售关系的人。同时，即使并未签订代理销售合同，如果一个经销带有某个商标的经销商以自己的名义将该商标申请注册，也同样适用本条规定。” 10。这里，我们首次看到将代理人明确定义为“存在代理销售关系的人”，而不是“商标代理人”或者“民法上的代理人”也不是“包括经销商在内的广泛意义理解下的代理人”。
在吴汉东先生的《知识产权基本问题研究》一书中，也对此问题有所涉及。作者指出“代理人和他的被代理人即商标所有人之间因商标使用而具有合同关系，如产品加工定作关系、产品销售代理关系。在没有授权的情况下，代理人以自己的名义将被代理人的商标进行注册，是一种严重违反商业道德的行为，也必然损害被代理人利益。”11需要注意的是，作者在描述代理人和被代理人的合同关系时，限定在因“商标使用”而没有说因“商标申请”或者“授权”，在评价抢注行为时强调违反“商业道德”而非“职业道德”，这都从侧面反映出作者认为商标法第十五条所指代理人的本意应当是经销商而非商标代理人。尤其是，此处“因商标使用而具有合同关系”产生的代理人也不可能指民法上的代理人，而且文中也更没有用所谓“广泛意义上的理解”来扩张解释什么。

三、孰是谁非
通过粗略地列举近十年的论述和著作，我们可以看到，对商标法第十五条中的“代理人”概念的理解，先后有“商标代理人说”，“折衷说”（即将代理人扩大解释到包括经销商说）和“经销商说”三种观点。
作为我国商标行政终审机关的国家工商管理总局商标评审委员会，在2005年12月颁布的《商标审理标准》中规定：“该条所述的代理人不仅包括《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》中规定的代理人，也包括基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商。”因《商标审查及审理标准》属于商标评审程序中的规范性文件，该解释因此具有相当的法律效力，目前也成为商标行政管理系统内的通说。这样，似乎“折衷说”才算更符合我国《商标法》以及《巴黎公约》的立法本意。
但是，这种将民法上代理人概念扩大解释到经销商的观点却是不得已而为之。负责《商标评审标准》部分的起草人吴新华先生一语道出其中的艰难，“由于现行商标法第十五条机械地照搬了巴黎公约当中有关禁止代理人抢注的规定，而没有充分考虑有关用语在我国法律体系内衔接问题，致使我们在对代理人的概念进行解释时颇费了一番苦心。最终，我们认为商标法第十五条中规定的代理人应作广义的理解，……公布之后，人们对于这一问题仍有不同的认识，甚至引起了较大的争论，这与立法本身的欠缺是直接相关的。”12
随后，真的出现了“较大的争议”，2006年4月3日北京市高级人民法院的〔2006〕高行终字第93号行政判决书，把这一争论引入到了司法程序。在这一被称为“头孢西灵”商标评审行政诉讼案件中，终审法院在判决中认定“（商标法第十五条）中的代理人即为商标代理人”，进而撤销了商标评审委员会的裁定和一审法院的判决。这样，具有司法终审权的北京高院用判决的方式宣示：终审法院认为“商标代理人说”才是立法的本意。
然而，“经销商说”在我国《商标法》颁布之前以及施行之后一直就不断有人论述。早到1981年，魏启学先生翻译的《商标知识》一书，曾专门讲到“代理商取得不正当注册时的撤销审判”，文中指出：“巴黎公约成员国的商标所有人在对方国家销售使用自己注册商标的商品时，对方国家的代理商已提前取得了此商标注册的情况是不少的。如果与对方国家代理商之间的合同以某种理由而废除，成员国的权利所有人在对方国家使用商标事实上成为不可能。因此，在这种情况下，作为帮助成员国商标权所有人的方法，可以提出审判请求，请求撤消对方国家代理商的不正当注册。” 13
1991年国家工商行政管理局商标局组织并出版的《外国专家商标法律讲座》中，世界知识产权组织总干事阿帕德· 鲍格胥所作的《保护工业产权巴黎公约及其有关商标的规定》讲座中，也明确指出“作为该商标所用商品的代销商，如果以自己的名义申请了该商标注册，第6条（之七）也将适用。”14

四、正本清源
虽然北京高院在生效判决中肯定了“商标代理人说”，但最高人民法院随后直接提审该案，已经预示着“商标代理人说”不攻自破。
近日该案作出判决，最高法院在〔2007〕民三行提字第2号判决书中指出，“根据该条约的权威性注释、有关成员国的通常做法和我国相关行政执法的一贯态度，巴黎公约第六条之七的“代理人”和“代表人”应当作广义的解释，包括总经销、总代理等特殊销售关系意义上的代理人或者代表人。”，“根据上述立法史、立法意图、巴黎公约的规定以及参照上述司法解释精神，本院认为商标法第十五条规定的代理人应当作广义的理解，不只限于接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人，而还包括总经销（独家经销）、总代理（独家代理）等特殊销售代理关系意义上的代理人。”
这一结果是以最高法院司法判决的方式对商标法第十五条中“代理人”概念的澄清，并且与最高商标行政主管机关保持了一致，似乎意味着对这一问题的争论可以尘埃落定。
但是，纵览《巴黎公约》及其第6条之七，可以看出该条完全是针对商事业务往来中的经销商而言的，仔细分析公约的规则架构和内部逻辑关系不难得出这一结论15，故“经销商说”才是公约此条款的本意。而商标法第十五条照搬公约用语，则出现了此“代理人”与我国《民法通则》中彼“代理人” 的概念冲突，实践中的争议也由此而起。最高法院及时地提审这一案件，否定了“商标代理人说”的错误观点，可谓正本清源。
但稍感遗憾的是，判决书中没有阐明“经销商说”乃这一制度的立法本意，因为民法上的代理制度已经提供了对代理人侵害被代理人利益的救济渠道，而用“商标代理人”这一下位概念解释这一制度中的“代理人”概念既没有必要也没有依据，机械照搬巴黎公约却与我国民法产生的概念冲突只有留待商标法下一次修改时修正。所以，本文赞同蒋洪义先生的观点：“商标行政执法部门虽然已将经销商纳入该条款的适用范围，但却把这种观点作为延伸的扩大解释，并仍然认为巴黎公约中“代理人”的本意是商标代理人，也是一种本末倒置的理解。相反，笔者认为，把该条款适用到商标代理人身上的做法，才恰恰是对巴黎公约关于“代理人”的原本涵义的一种延伸和扩大解释。16”
（作者单位：国浩律师集团（北京）事务所合伙律师）

参考文献

1 国家工商行政管理局局长刘敏学，《关于《中华人民共和国商标法修正案（草案）》的说明》（1992年12月22日）。
2 国家工商行政管理局局长王众孚，《关于《中华人民共和国商标法修正案（草案）》的说明》（2000年12月22日）。
3 《中华人民共和国商标法律法规汇编》国家工商行政管理局商标局编，中国法制出版社，1995年4月第1版，第493页。
辽宁省沈阳市人大常委会


沈阳市养犬管理条例

颁布日期：2010年11月10日 　　实施日期：2011年05月01日


　　第一条 根据《辽宁省养犬管理规定》，结合本市实际，制定本条例。
　　第二条 本市行政区域内养犬行为及其管理，适用本条例。

　　军用犬、警用犬以及动物园、科研机构、演艺团体等单位因特定工作需要饲养的犬的管理，不适用本条例。

　　第三条 市和区、县(市)人民政府负责本条例的组织实施。

　　公安机关是养犬管理工作的主管机关，负责养犬登记和养犬许可证年检，查处无证养犬、违法携犬外出行为，以及收留流浪犬等管理工作。

　　畜牧兽医行政部门负责犬的免疫、检疫和其他相关管理工作。

　　城市建设管理行政部门负责对街面流动无照售犬行为和因养犬而破坏市容环境卫生行为的查处工作。

　　卫生行政部门负责对人用狂犬病疫苗注射和狂犬病人诊治的管理。

　　工商、财政、物价、交通、民政等部门应当按照各自职责，做好养犬的管理工作。

　　第四条 居民委员会、村民委员会应当协助有关行政部门做好养犬管理工作；组织开展依法养犬、文明养犬的宣传教育活动。居民委员会、住宅区业主委员会可以召集居民会议、业主大会，就养犬的有关事项依法制定公约或者规约，并监督其实施。　

　　第五条 养犬行业协会应当加强行业自律，协助有关行政管理部门做好养犬管理工作。

　　第六条 养犬不得损害他人合法权益和公共利益；养犬人的合法权益依法受到保护。

　　第七条 任何单位和个人有权举报和投诉养犬违法行为。

　　公安机关应当公布受理举报、投诉电话、信箱、电子邮箱，接到举报、投诉后应当登记，及时处理。

　　第八条 本市三环绕城公路以内的地区为养犬重点管理区；本市三环绕城公路以外的地区为养犬一般管理区。有关的区、县（市）人民政府可以根据本行政区域街道、建制镇和人口聚集的具体情况，在养犬一般管理区内划定养犬重点管理区，报市人民政府备案。

　　重点管理区内的住户每户准养一只犬，不得饲养烈性犬、大型犬。禁养犬的具体品种和体高、体长标准，由市公安机关会同市畜牧兽医行政部门确定，并向社会公布。

　　一般管理区内每户一般准养一只犬。

　　第九条 养犬实行许可证和年检制度。未经许可和年检，任何单位和个人不得养犬。

　　第十条　 养犬人应当在取得犬之日起十五日内，携犬到畜牧兽医行政部门授权的宠物诊疗单位对犬进行健康检查，注射预防狂犬病疫苗，领取宠物健康免疫证。动物疫病预防控制机构应当将犬的免疫有效期和再次注射狂犬病疫苗的时间告知养犬人。

　　宠物健康免疫证由畜牧兽医行政部门统一印制。

　　第十一条 养犬人应当在取得宠物健康免疫证后，携带相关材料到住所所在地公安派出所申领养犬许可证。公安派出所应当在十五个工作日内办理完毕，对符合养犬规定的，发给养犬许可证和犬牌。饲养幼犬的，应当在犬龄满三个月时的三十日内申请办理养犬许可证。

　　养犬许可证、犬牌等犬身份标识由市公安机关统一印制或者设置。

　　第十二条 养犬许可证每年年检一次，养犬人在年检时应当出示有效的养犬许可证和宠物健康免疫证。

　　养犬许可证的年检时间、地点及要求，由公安机关予以公告。

　　第十三条　 养犬实行收取管理费制度。收费的具体标准由市人民政府依法确定。

　　第十四条 市公安机关设立的犬留置所，负责收留弃养犬、无主犬以及被没收的犬。

　　除被没收的犬外，犬自收留之日起十日内可以被认领。超过十日无人认领的，可以由有饲养条件的人领养。无人领养的，可以由公安机关依法处理。

　　第十五条　 犬死亡或者失踪的，养犬人应当到原许可机关办理注销手续。养犬人因故确需放弃所饲养犬的，应当及时将犬送交犬留置所，并到原许可机关办理注销手续。

　　养犬人将犬转让给他人的，受让人应当自转让之日起十五日内到原许可机关办理变更登记。

　　养犬人丢失养犬许可证的，应当自丢失之日起十五日内到原许可机关申请补发。

　　第十六条 养犬人在养犬重点管理区内应当遵守下列规定：

　　（一）除盲人携带导盲犬外，不得携犬进入幼儿园、学校、医院、少年儿童活动场所、公园、广场、纪念性场所、饭店、商店、展览馆、影剧院、体育场馆、游乐场、航空港、候车室等公共场所。

　　（二）不得携犬乘坐小型出租汽车以外的公共交通工具。携犬乘坐小型出租汽车时，应当征得驾驶员同意。

　　（三）依照公约或者规约可以携犬乘坐电梯的，应当主动避让他人，并采取有效的防护措施，防止惊扰他人。

　　（四）携犬出户应当束犬链、挂犬牌，由具有完全行为能力的人牵领，并主动避让他人。

　　（五）应当立即清除犬在户外排泄的粪便。

　　（六）不得在住宅区的公用部位养犬。

　　（七）不得虐待、遗弃所养的犬。

　　（八）应当及时将死亡犬送到指定的场所，在动物卫生监督机构的监督下进行无害化处理，不得随意抛弃或者埋葬。

　　（九）应当采取有效措施，防止犬妨碍、干扰他人正常生活。

　　（十）履行养犬的其他义务。

　　第十七条 犬伤害他人的，养犬人应当立即将被伤者送医疗机构诊治，依法承担民事责任。对伤人犬或者疑似患有狂犬病的犬，养犬人应当送交公安机关设立的犬留置所，由动物疫病预防控制机构进行检验，确诊患有狂犬病的，应当进行无害化处理。

　　第十八条 依法设立的民间的犬救助机构，不得从事犬的经营活动。

　　第十九条 违反本条例第十条规定，逾期不为犬注射狂犬疫苗的，由动物卫生监督机构责令改正，给予警告；拒不改正的，由动物卫生监督机构代作处理，所需处理费用由养犬人承担，可以处五百元罚款。

　　第二十条 违反本条例第十一条规定，养犬人未办理养犬许可证的，由公安机关责令限期补办，逾期仍未办理的，处五百元罚款；无证养犬的，没收其犬，可以并处五百元至二千元罚款。被没收的犬由公安机关在没收的行政处罚决定生效后依法处理。

　　第二十一条 违反本条例第十六条规定，有下列行为之一的，由公安机关处五十元以上二百元以下罚款：

　　（一）携犬进入禁止进入的公共场所的；

　　（二）携犬乘坐除小型出租汽车以外的公共交通工具的。

　　第二十二条 违反本条例第十六条第（五）项，养犬人未立即清除犬在户外排泄的粪便的，由城市建设管理行政部门责令改正，并处五十元罚款。

　　第二十三条 违反本条例规定，拒绝、阻碍国家机关工作人员依法执行犬管理职务，违反《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定的，由公安机关依法处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十四条 本条例自2011年5月1日起施行。