常州市政府关于颁发《常州市国有资本收益管理暂行办法》的通知

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挪用公款罪有关实务问题之我见

梁俭明


挪用公款作为一种职务犯罪，其新的犯罪形式层出不穷，有的问题在司法实践中争议较大、认识不一。为正确运用法律，准确地惩治犯罪，现就实践中反映较为突出的几个问题作如下探讨。
一、如何认定法人代表的“擅自”行为
刑法理论认为，所谓挪用公款是指行为人未经合法批准而擅自将公款移作他用。这一定义，对于非单位负责人(如单位副职、各部门负责人等)将公款给他人使用的挪用公款犯罪是基本适用的，但对于单位负责人，尤其是对于那些由一人负责、财务管理制度不健全的公司、企业负责人所实施的将公款给他人使用的挪用公款犯罪并不完全适用。有人说，单位负责人对单位财物拥有相对独立的管理、经营权，其有权支配单位的财物，也就不存在 “擅自” 问题。这岂不是说，凡法人代表以法人的名义所实施的将公款移归他人使用的行为都是法人行为、职务行为，不存在挪用公款犯罪的问题？
笔者认为：一切未经有权机关合法批准的行为，都只能是一种擅自行为。这是由公款的所有权及其法定用途所决定的。法人代表只有在法律及其职责范围内活动才是代表法人意志的、有效的行为，才能称得上是法人行为。而那些违反法律规定、超越职权范围又没有经上级主管部门审批同意、没有经班子集体研究决定（在此姑且不论经班子集体研究决定的也有可能构成共犯）的行为只能是其“擅自”的个人行为。在此情况下，即使法人代表是以法人的名义实施行为的，也只能说是行为人利用职务之便实施的个人行为。实践中，判断是否法人行为可以从以下几个方面来进行分析：
第一、 行为人之行为是否具有公开性。法人行为一般是为单位其他人所知，往往具有一定程序的公开性。而个人行为一般较为隐蔽；
第二、 行为人之行为是否具有欺骗性。个人行为的行为人利用职务便利，采取虚构事实、隐瞒真相的手段掩饰其个人意图；
第三、 行为人之行为是否具有正规合法性。法人行为一般有正规合法的手续，而个人行为则不然。
二、对使用人企业性质的界定
根据刑法的规定，只有挪用公款的使用人是“个人”的，才能构成挪用公款罪。1998年4月6日最高人民法院在《审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”。这样，在查处挪用公款案件时，认定使用人企业的性质就成为至关重要的条件。一般情况下，判断企业性质的依据是企业的《营业执照》。因为，《营业执照》是国家授权工商行政管理机关核发给企业、个体工商户和其他经营单位取得合法经营权的凭证。但是，在司法实践中名为集体实为个体的情况客观存在，如果简单地凭营业执照来认定，容易导致审判实践中对挪用公款罪打击面过窄，无法有效地保护公款的专用权。实践中，不少企业的挂靠活动和承包活动造成了企业财产关系混乱、产权不清、界限不明，公款被挪用了给类似企业使用，它们的性质是个人还是集体呢？对此，工商行政管理部门往往又由于种种原因不愿重新核定，使办案工作陷入进退两难的境地。对此应如何处理?有人认为，国家并未赋予检察机关改变、认定企业性质的权力，有此权力的只系国家工商行政管理机关，检察机关认定企业实际性质就是越权行事。笔者认为，这样的观点是不可取的，认定企业的实际所有制性质纯属法律法规的适用问题，而非什么专门的技术性鉴定工作，检察机关是国家法律监督机关，发现企业性质登记有误的，即可根据实际性质认定犯罪，直接向人民法院起诉。这与工商行政管理部门的核定企业性质、核发营业执照的行政行为分属不同的职能范畴，不能相提并论。只有这样，坚持实事求是的态度，才能符合“以事实为根据，以法律为准绳”的法制原则。
鉴于企业性质问题在认定、追究犯罪时事关重大，在办案过程中我们应注意从以下几个决定企业性质的核心问题进行查证:一是从企业的投资来源、资金信用证明、验资证明或资金担保等情况中，弄清真实的投资方式；二是从主管部门或审批机关的批准情况和利润分配情况中，弄清其真实的所有制形式；三是从企业经营方式上，弄清其企业财产的真实所有权 (如系承包制、租赁制，其原所有制性质不变)。查清了这些问题，我们就能透过事物的现象来把握其本质，而不被浮云遮望眼。
行为人挪用公款给私有公司、私有企业使用时，己符合挪用公款罪对主体(国家工作人员)、客体(公共财产的使用收益权)、客观方面（挪用公款给私有公司、私有企业使用）的要求，实践中争议颇大的是行为人主观方面是否明知，即行为人是否明知私有公司、私有企业的所有制性质，决定了行为人是否构成挪用公款罪。如果明知，行为人主观上就有挪用公款归个人使用的故意，构成了挪用公款罪；反之，则不能认定行为人有挪用公款给个人使用的故意，缺乏主观方面的要件，行为人不构成挪用公款罪。事实上，如果行为人是企业的法人代表，就理所当然有合理合法地善用企业资金的义务，基于此，也就有义务对使用人的资信情况、企业性质进行必要的调查了解。如果行为人根本不作任何调查了解，而使用人事实上就是名为集体实为私有公司、私有企业的，则不能说行为人主观上没有放任的罪过，对此也应以挪用公款罪予以追究。在办理案件时，要具体情况具体分析，要有充分证据证明行为人存在直接或间接故意的主观罪过形式，才能对行为人定罪处刑。实践中，情况很复杂，有名为集体实为个人的挂靠、租赁、承包企业，有资金雄厚、规模庞大、员工众多的私有企业，它们都不是一目了然的私有公司企业，必须查清行为人的主观故意，如：是事先明知还是事后知道；案发后重新核定使用人的企业性质，其结果与行为人事先的认知情况是否一致等等。避免出现只要挪用公款给私有公司、企业就对行为人定罪的客观归罪现象。但在查清行为人是事先明知的情况下，也不能由于一纸营业执照上注明使用人是“集体企业”而令我们望洋兴叹、放纵犯罪。
三、“借贷”挪用的法律责任
在当前的司法实践中，公款的挪用与使用多以借贷名义出现。在一些数额较大的案件中，双方往往订有 “合同”、“协议”或“借据”，甚至明确约定借用期限、利息。对以“借贷合同”形式进行的挪用行为如何定性，分歧很大。有人认为，双方系民间借贷关系，属民事法律调整范围，不构成挪用公款罪。另一种意见认为，此类“借贷”行为触犯了刑法，应构成挪用公款罪。笔者同意第二种意见。理由如下：
1、“借贷”挪用行为具有严重的违法性。在挪用公款案件中，挪用的手段是多种多样的，如：预付货款、支付定金、虚假联营……等，“借贷”只是其中一种。但无论何种形式都不能掩盖行为人挪用公款归个人使用的目的。因为，这种“借贷”行为本身就具有严重的违法性。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》和《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中明确规定：此类违反金融法规的合同为无效合同。中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。第七十三条规定：“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收人处以1倍以上5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”国务院1998年7月13日发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，“非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：......(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”。第五条规定，“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”。从上述规定可以看出，以“借贷”名义挪用公款的行为，其“借贷”行为违反了国家的金融法规，是一种非法的金融业务活动。
2、“借贷”挪用是一种情节较重的犯罪行为，应受刑罚处罚。因为，此类“借贷”合同属绝对无效合同，自始至终不受法律保护，只能依照无效合同的处理原则去处理双方的民事法律关系。《合同法》第五十二条亦明确规定，“以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，自始至终没有法律约束力。第一百二十七条还规定“对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，......构成犯罪的，依法追究刑事责任”。根据我国法律规定，“借贷”挪用是一种禁止性行为，并为刑法所追究。最早明确禁止“借贷”挪用的法律规定见于《公司法》，该法第二百一十四条规定，“挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的，……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中，首次确立了“挪用资金罪”，并将“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”列为主要罪状。修订后的刑法第272条吸收了此规定，并在第二款中规定 “准国家工作人员”实施了此罪状之行为的，按挪用公款罪论处。因此，“借贷”挪用不仅为公司法所禁止，也为刑法所禁止。因此，认定利用“借贷合同”挪用公款归个人使用的行为构成挪用公款罪是有法律依据的。
3、“借贷”挪用行为有较大的社会危害性。从挪用公款罪侵害的客体看，此罪侵害的是公款的使用权，即破坏了公款的公用性。“借贷”挪用尽管名义上有“借贷合同”，但同样侵害了公款的公用性，“借贷”改变不了将公款挪归个人使用的性质。而且其“借贷”行为本身还违反了有关金融法规，是一种非法的金融业务活动，破坏了正常的金融活动秩序。因此，从侵害客体上讲，“借贷”挪用行为，比其他形式的挪用行为危害更为严重。司法实践中，应将其作为较重情节从严惩处。
四、如何看待“借贷”挪用利息归公的问题
实践中我们往往碰到这样的情形：某法人代表应朋友的要求同时也出于为本单位增加利息收入的动机，将公款“借贷”挪用给私有企业使用，双方私下签定了“借贷协议”并约定了借款期限和高于银行的利息归出借方单位所有，实际中也是按“协议”履行过，后来借款方由于种种原因未能如期还本付息。对此应如何定性？有人认为，行为人是出以公心、所收利息归公、自己没有从这中谋取私利、借款又有书面协议，故不构成挪用公款罪。笔者认为：这种观点不符合我国刑事立法根据目的行为确定犯罪构成要件的原则。众所周知，任何行为都有目的和动机之分，犯罪行为也不例外。犯罪行为的目的是行为人实施犯罪行为希望产生的危害社会的结果；犯罪行为的动机则是促使行为人决意实施犯罪行为的内心起因。例如，抢劫犯实施抢劫行为的目的是非法占有他人财物，有的可能是为了给家人治病，有的则是为了赌博，等等。因而，犯罪行为在刑法理论上有目的行为和动机行为之分。目的行为是为达到犯罪目的而实施的行为，如抢劫行为；动机行为则是行为人在犯罪目的实现之后为满足其动机而进一步实施的行为，如抢劫之后用抢得的钱财进行旅游的行为。就性质而言，目的总是违法，动机则不一定违法。就行为对客体所起的作用来说，目的行为必然要侵害一定的客体，但动机行为则不一定对客体构成侵犯。因而在刑事司法中，总是根据目的行为定罪，而不是根据动机行为定罪。也正是基于此，刑事立法只能把目的行为规定为犯罪构成的客观要件，动机行为则于犯罪的成立不生影响。对挪用公款罪而言，“挪用”行为显然是挪用公款罪的目的行为，这一行为的实施必然对国家、集体的公共财产占有权、使用权以及国家公职人员职务行为的廉洁性构成侵犯。至于，其动机可能是多种多样的，如：“帮朋友”、“为本单位增收”、“为谋取私利”或兼而有之等等，都不影响本罪的构成。当然，动机对行为的社会危害性程度不可能没有任何影响，但它仅仅是一种量的影响作用，而不是质的决定作用。
五、限定现行《刑法》272条第1款中“借贷”的意义范围
2000年7月27日起施行的最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》（以下简称为《批复》）中规定：“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”对这《批复》的应如何理解？实践中有人产生出这样一种误解：好像一提到“借贷”就必须是挪用人以个人名义将资金“借贷”给其他自然人和单位才构成犯罪，而那些以本单位的名义将资金“借贷”给其他自然人和单位的就不构成犯罪了。因而，见行为人和使用人双方以各自法人名义签有“借贷合同”就轻易地下一个“属民间借贷，不属刑法调整范围”的结论。导致这种误解的原因是未能正确把握“借贷”的法律含义。
根据１９９１年７月２日最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。” 1996年6月28日中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定：“……企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务” 1999年2月13日最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。……”等法律规定的精神，概括起来笔者认为：借贷有两种，一种是金融借贷、另一种是民间借贷，而只有出借人一方是个人、借款人一方可以是法人或个人，双方意思表示真实的民间借贷才是合法有效的。刑法第二百七十二条第一款中的“借贷”的意义应限定在合法有效的范围之内，应是符合法律特征的“借贷”，并非指违法无效的、广义上任意解释的所谓“借贷”。因而，专门在《批复》中就相应地表述为“以个人名义借给……”。而对于那些行为人和使用人双方以各自法人名义签有“借贷合同”的案件，其所谓“借贷合同”只不过是当事人双方之间的一个记数依据，只符合民间的表述习惯，不能说明有法律意义上的“借贷”关系存在，我们不能因行为人和使用人说是借贷就是借贷，忽视了行为的实质而看不到这本身也是挪用公款的一种手段。我承认《批复》中表述的“挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位”的行为固然是一种构成犯罪的行为，但这规定并没有涵盖“以借贷之名行挪用之实”这种情况，并没有穷尽所有挪用犯罪的表现形式。在司法实践中更多的情形是，行为人作为单位的领导、负责人要挪用公款给他人使用，只要吩咐财务人员将款项从本单位账户上直接划到使用人的账户上便可以达到其挪用的目的，而无需以其个人名义借给使用人，这样的操作更具有隐蔽性，容易使财务人员不明真相而服从其指令行事，不会提出异议和疑问。从另一角度来说，这更能反映出行为人利用了职务之便的事实，行为人这样滥用职权、瞒天过海来达到其不可告人的挪用目的，有着更大的主观恶性和社会危害性，更应受到刑罚的处罚。

外资并购非上市国有企业的程序（下）

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。

八、谈判
外国投资者在向目标企业发送并购意向书之后，并购双方就会进入谈判阶段。在谈判阶段，外国投资者应该注意以下几个问题：
首先，在正式谈判之前，外国投资者最大的任务不是准备谈判材料，而是确定谁是有资格的谈判者。由于国有企业的国有性质，企业的经营管理层、主管部门的负责人、地方政府的领导以至中央政府的领导都只是国有资产的代理人。而政府的各个部门似乎都有权对国有企业进行管理，政府的每个部门似乎都有对国有企业并购的否决权。这就让很多想要并购的外国投资者经常不知道应该找谁谈判。不是找不到所有者，就是碰到太多的所有者。即使开始了谈判，也可能会由于政府不同部门无法达成一致意见而流产。因此，外国投资者一定要明白应该和谁谈判，绝对不要遗漏任何一个有资格的谈判者。
其次，谨慎安排并购方的谈判人员。外资并购谈判与内资并购谈判最大的区别是谈判一方有外国投资者。这实际上增大了并购双方交流的难度。由于外国投资者所在国家的社会制度、经济制度、文化氛围以及价值观与中国有很大的不同，必然会在很多问题上产生分歧。如果这种分歧动摇谈判基础的话，就会导致谈判的破裂。因此，外国投资者必须谨慎安排谈判人员。谈判人员选择的标准是：
1．较强的外语能力
外国投资者一般不会中文，但是他的谈判对象一般都是中国人。这就需要谈判人员将其真实意思和想法准确无误地传达给被并购方。如果谈判人员的外语能力弱，就不能和外国投资者进行正常的交流，也就不能正确地领会外国投资者的真实想法，更谈不上将并购方的要求准确地传达给被并购方。
2．对中西方文化有深刻的了解
外国投资者在选择谈判人员的时候，不但要求他们能准确地理解自己的想法，还会要求他们正确地了解对手的想法。这自然要求谈判人员不仅具有很好的中文水平，还必须对中西方文化有深刻地了解。文化是一个比较抽象的概念，其内涵非常广，从社会习俗、生活方式、处世方式、思维方式到价值观都被文化所概括。特别在外资并购谈判中，谈判双方是处于中西两种不同文化氛围下的主体，自然需要对两种文化有深刻把握的谈判人员进行协调。
3．丰富的企业工作经验
谈判人员最好能有丰富的企业工作经验。只有在企业工作过，才能了解企业的内部运作和企业的真正需要，也才能把企业语言翻译成自己的专业语言。
4．扎实的专业知识
谈判涉及到法律、财务、会计和税务等很多专业领域，如果没扎实的专业知识，自然不能维护并购方的利益。
最后，外国投资者要遵循基本的谈判程序和谈判技巧，进行正式谈判。
1．确定自己的谈判目标
谈判目标是外国投资者通过谈判希望得到的结果。谈判目标分为四个层次：
（1）最高目标。最高目标一般是并购方希望得到的最佳结果，因此也一种理想化的结果。这种目标完全围绕并购方展开，没有或者很少顾及到被并购方的利益，也就难以实现。不过也不能排除例外情况。
（2）实际需要目标。实际需要目标是并购方通盘考虑后，并购方内部认为比较合理的目标，是决心用各种谈判手段努力达到的目标。如果不能达到，谈判就会陷入僵局甚至破裂。实际需要目标是并购方的内部机密，一般不是并购方主动挑明，而是由对手主动提出。
（3）最低目标。最低目标是并购方必须达到的目标。如果不能实现，并购方就会终止谈判，放弃并购。
（4）可接受目标。可接受目标是能满足并购方的部分要求的目标。制定这种目标主要是为了保持谈判的灵活性。可接受目标界于实际需要目标和最低目标之间。
以上四个目标层次相互配合呼应，形成一个有机的整体。
2．围绕主要问题进行实际谈判
在实际谈判阶段，主要的谈判内容是：
（1）并购价格。并购价格是谈判的核心之一。在外国投资者并购国有企业的谈判过程中，并购价格是一个非常敏感的问题，因为涉及到国有资产评估和国有资产流失的问题。并购价格过高，外国投资者不会接受，并购价格过低，则会造成国有资产的流失，损害国家利益。因此，选择何种评估方法是确定并购价格的先决条件。
对于评估方法的选择一直是外资并购中的争议点。我国的资产评估通常采用账面价值的评估方法，而外国投资者则要求采用国际上的市场价值的评估方法。这两种方法评估出来的结果差价很大，经常使并购难以达成。原因就是外国投资者注重资产的赢利能力，并不是资产的静态价值。而国有企业普遍赢利能力不强，用市场价值法进行评估得出的价值自然很低。
我国有关主管部门事实上已经意识到这个问题。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第8条规定：“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应根据国有资产管理的有关规定进行评估，确定交易价格。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。” 根据该条规定，资产评估应该采用国际通行的评估方法，并没有强调一定用账面价值法。但是，如果并购导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，就应根据国有资产管理的有关规定进行评估。我国现有的关于国有资产评估的法规主要有：《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估管理办法施行细则》、《国有资产管理若干问题的规定》、《国有资产评估项目备案管理办法》、《国有资产评估项目核准管理办法》、《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》、《关于改革国有资产评估行政管理方式加强资产评估监督管理工作的意见》等。因此，外国投资者并购境内国有企业，主要还是按照国有资产评估法规规定的方法和程序进行。
（2）职工的安置。职工安置问题是外国投资者并购境内企业中的一个重要问题。其重要性已经在理论部分讨论过。由于外国投资者境内并购的企业主要是国有企业，而国有企业又是城市人口就业的主要渠道，因此，外国投资者并购国有企业而不解决原有职工的就业问题，自然会导致大批职工失业。2002年11月8日国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合发布的《利用外资改组国有企业暂行规定》第6条规定：“利用外资改组国有企业应当遵循下列原则：……坚持公开、公平、公正、诚实信用的原则，防止国有资产流失，不得逃废、悬空银行及其他债权人的债权，不得损害职工的合法权益，保护外国投资者的合法权益……”第8条规定：“……改组后企业控制权转移或企业的全部或主要经营资产出售给外国投资者的，改组方和被改组企业应当制定妥善安置职工的方案，并应当经职工代表大会审议通过。被改组企业应当以现有资产清偿拖欠职工的工资、未退还的集资款、欠缴的社会保险费等各项费用。被改组企业与职工实行双向选择。对留用职工要依法重新签订或变更劳动合同。对解除劳动合同的职工要依法支付经济补偿金，对移交社会保险机构的职工要依法一次性缴足社会保险费，所需资金从改组前被改组企业净资产抵扣，或从国有产权持有人转让国有产权收益中优先支付……不论采取何种转让方式，改组方与外国投资者均应当按照国家有关规定和本规定签订转让协议。转让协议内容应当主要包括转让国有产权的基本情况、职工安置、债权债务处置、转让比例、转让价格、付款方式及付款条件、产权交割事项以及企业重整等条款。”第9条规定：“利用外资改组国有企业应当按下列程序办理：(一)改组方（两个以上的改组方应当确定一个改组方）应当向同级经济贸易主管部门提出改组申请。改组申请材料应当附可行性研究报告、改组方和被改组企业的情况、外国投资者的情况（包括经注册会计师审计的最近三年的财务报告和在中国境内拥有实际控制权的同行业企业产品或服务的市场占有率）、改组方案（包括职工安置、债权债务处置和企业重整方案）、改组后的企业（包括其直接或间接持股的企业）的经营范围和股权结构等文件……” 第16条规定：“改组方和被改组企业人员超越权限、玩忽职守或与外国投资者私下串通、贪污受贿，损害国家、债权人和职工合法权益的，由有关部门依法给予行政处罚和处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第17条规定：“负责审批的政府机关工作人员违反本规定，擅自批准或在审批中以权谋私，损害国家、债权人和职工合法权益的，由有关部门按干部管理权限，追究直接责任者和主管人员的行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从以上规定我们可以看出国家对外国投资者并购境内企业中的职工安置问题的态度：1）国家非常重视保护职工的权益。明确把不得损害职工的合法权益作为外资并购的基本原则；2）国家并不强求外国投资者整体接受被并购国有企业的所有职工，允许外国投资者和职工双向选择，可以和职工解除劳动合同，也可以留任。但是，对解除劳动合同的职工必须给予经济补偿；3）职工安置方案不仅要经职工代表大会审议通过，还要经同级经济贸易主管部门批准。因此，外国投资者在谈判过程中对职工安置问题要有一个明确的态度。如果打算接收，就要确定一个接收比例。如果打算解除劳动合同，就要确定经济补偿的标准和数量。此外，外国投资者必须了解和适应中国的实际情况，既想把目标企业的所有员工下岗是不可能的。因为社会的稳定是大局。在职工安置问题上，外国投资者的真正谈判对手不是目标企业，而是地方政府。地方政府为了社会的稳定必然会通过各种途径干涉职工安置。因此，外国投资者在谈判过程中可以在职工安置问题上作出一些让步，而从其他方面获得补偿。比如可以要求地方政府对其产品进入当地市场进行照顾，对目标企业的并购价格予以优惠。这实际上就是外国投资者与地方政府的一种交易。毕竟，在就业形势如此严峻的中国，能够让尽量多的人就业是政府最愿意看到的。
（3）并购后的人事安排。外资并购的必然结果是成立新的外商投资企业。如果并购的结果是成立外商独资企业，一般不会涉及人事安排。如果并购的结果是成立中外合资企业、中外合作企业或者外商投资股份有限公司，则会涉及到并购完成后的人事问题。双方谈判的重点是企业高级管理人员的具体安排，包括董事会的人数和名额分配、董事长的任命和正副总经理的安排。
（4）目标企业的债权和债务安排。一般来说，如果是股权并购，并购后所设外商投资企业继承被并购境内公司的债权和债务。如果是资产并购，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。但是，《外国投资者并购境内企业暂行规定》允许外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人在不损害第三人利益和社会公共利益的前提下，对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议。因此，在外资并购谈判过程中，并购双方可以自行安排目标企业的债权债务。对于外国投资者来说，如果他多承担一部分目标企业的债务，则可以在并购价格上得到补偿。如果承担的债务较少，则可能会获得一个较高的并购价格。
（5）非经营性资产的剥离问题。在计划经济时代，一个企业就是一个小社会，企业不但有生产经营资产，还有学校、医院、食堂和幼儿园等非经营性资产，这也就是人们常说的企业办社会现象。外国投资者境内并购一般不会对这部分非经营性资产感兴趣，而是希望先剥离非经营性资产再进行并购。因此，并购双方必然会对非经营性资产如何剥离和相关人员如何安排进行谈判。
九、签订并购合同
并购合同是并购双方就并购事务达成一致意见的协议。并购合同的制作将在企业并购主要法律文书制作部分进行专门论述。
十、履行反垄断审查申报义务
反垄断审查并不是所有的外资并购都必须经历的程序，只有并购规模达到《外国投资者并购境内企业暂行规定》中的条件，才有义务提起反垄断审查。关于具体的反垄断审查制度已经在企业并购的主要法律问题分析部分介绍过。这里主要讨论反垄断审查与成立外商投资企业的行政审批的关系：
1．审批机关不同
反垄断审查由商务部和国家工商行政管理总局主持，不由地方机关主持。并购导致的成立新的外商投资企业则按照投资规模划分别由商务部和地方外经贸主管部门主持审批。
2．先后顺序不同
履行外资并购中的反垄断审查程序是成立新的外商投资企业的前提。无论是股权并购，还是资产并购，最后的结果都是要成立新的外商投资企业。因此，从逻辑上讲是现有并购行为，然后才有新的外商投资企业的成立。反垄断审查正是对并购行为进行审查，既审查并购行为是否会导致垄断。而《外国投资者并购境内企业暂行规定》中的并购审批实际上就是对新的外商投资企业成立的审批，既对外资并购后新的外商投资企业的成立行为的审查。所以，外资并购必须先履行针对并购行为合法性的反垄断审查，然后才履行针对新的外商投资企业的成立行为合法性的审批程序。
3．必须性不同
反垄断审查不是外资并购中的必经程序，只有达到《外国投资者并购境内企业暂行规定》中的条件才需要履行。但是，对外资并购中的新的外商投资企业的成立进行审批则是所有外资并购都要履行的程序。
十一、履行成立审批手续
1．审批机关和审批权限
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，外资并购后新的外商投资企业的成立审批机关为商务部或省级对外贸易经济主管部门，也可以说是中央审批机关和地方审批机关。中央和地方审批机关的审批权限是根据外商投资企业的投资总额划分的。根据原来的政策，凡是投资总额在3000万美元以上的归商务部审批，以下的则归省级对外贸易经济主管部门审批。但现在中央开始下放外资审批权限，地方政府审批外资的权限从原先的3000万美元提高到了1亿美元。在实际操作中，省级对外贸易经济主管部门又经常将自己的审批权限下放到市县对外贸易经济主管部门。但是，并购后所设外商投资企业，根据法律、行政法规和部门规章的规定，属于应由商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业的，省级审批机关应将申请文件转报商务部审批，商务部依法决定批准或不批准。
2．申请人
外资并购必然导致新的外商投资企业的设立。根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》的规定，中外合资企业和中外合作企业一般由中方提出申请；外商独资企业由外国投资者提出申请。但是，《外国投资者并购境内企业暂行规定》并没有这样明确规定。其第12条规定：“外国投资者股权并购的，投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件……” 第15条规定：“外国投资者资产并购的，投资者应根据拟设立的外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和部门规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件……”上述规定都只是说明要投资者申请，投资者可能是外国投资者，也可能是中国投资者，这要根据外资并购所要设立的外商投资企业类型来定。如果是中外合资企业和中外合作企业，那么中外投资者是共同申请人。在实践中，合营各方可以相互代理申请，也可以要专门机构代理申请事务。如果是外商独资企业，那么外国投资者是申请人。
3．股权式外资并购要提交的申报文件