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山东省专利条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 10:28:32  浏览:8890   来源:法律资料网
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山东省专利条例

山东省人大常委会


 山东省人民代表大会常务委员会公告


  (第23号)


  《山东省专利条例》已于2013年8月1日经山东省第十二届人民代表大会常务委员会第三次会议通过,现予公布,自2013年9月1日起施行。


  山东省人民代表大会常务委员会


  2013年8月1日




山东省专利条例


  2013年8月1日山东省第十二届人民代表大会


  常务委员会第三次会议通过




  第一章 总 则


  第一条 为了鼓励发明创造,促进专利运用,加强专利保护和管理,增强自主创新能力,推动经济社会发展,根据《中华人民共和国专利法》和其他有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。


  第二条 本条例适用于本省行政区域内专利促进、保护、管理、服务以及相关活动。


  第三条 专利工作遵循激励创造、有效运用、依法保护、科学管理、完善服务的原则。


  第四条 县级以上人民政府应当加强对专利工作的领导,将专利工作纳入国民经济和社会发展规划,健全专利工作体系,支持专利运用和产业化,促进专利事业发展。


  第五条 县级以上人民政府专利行政部门负责本行政区域内的专利工作;发展改革、财政、人力资源社会保障等部门按照各自职责,做好相关工作。


  第六条 县级以上人民政府及其专利行政等有关部门应当加强专利宣传教育,普及专利知识,增强公众的专利意识。


  第七条 县级以上人民政府对具有重大经济、社会和生态效益的优秀专利项目,以及对发明创造和专利运用做出突出贡献的单位和个人,按照有关规定给予表彰、奖励。


  省人民政府设立山东优秀发明家奖。


  第二章 专利促进


  第八条 县级以上人民政府及其有关部门应当建立健全发明创造的激励和保障机制,支持发明创造形成专利;重点扶持符合国家和省产业政策、自主研发和具有较高技术水平的专利技术产业化项目,促进专利运用。


  第九条 县级以上人民政府应当设立专项资金,按照规定的使用范围,用于促进专利运用、专利资助奖励、专利人才培养、专利行政保护等相关工作。专项资金应当专款专用,并根据财政状况逐步增加。


  第十条 县级以上人民政府有关部门进行专业技术职务评审时,应当将专利发明人、设计人的相关专利作为综合评价的重要内容。


  对推动技术进步产生重大作用或者取得显著经济效益的发明专利的主要发明人,获得山东优秀发明家奖的个人,可以优先推荐申报相关专业技术职务资格。获得中国专利金奖、优秀奖的主要发明人,符合破格申报条件的,可以破格申报相关专业技术职务资格。


  第十一条 被授予专利权的单位应当依法支付发明人或者设计人奖金和报酬。报酬可以采取现金、股份、股权收益形式或者当事人约定的其他形式支付。


  第十二条 以政府财政资金安排和设立的创业风险投资资金的管理机构,应当加大对专利技术产业化项目的投资力度。


  第十三条 鼓励和支持银行等金融机构开展专利权质押贷款;对具有发展潜力、良好市场前景的专利技术实施项目,优先给予信贷支持。


  鼓励信用担保机构为实施专利技术提供以融资担保为主的信用担保。


  支持担保机构开展中小企业专利质押融资担保业务。


  第十四条 鼓励企业事业单位和个人采取专利权入股、质押、转让、许可等方式实施专利,股东依法以专利权等非货币出资所占注册资本比例可以达到百分之七十。


  企业在专利实施以及产业化过程中形成的新产品,享受有关扶持新产品开发的税收优惠。


  单位和个人从事专利技术转让、开发和与之相关的专利技术咨询、服务等业务,依法享受税收优惠。


  第十五条 鼓励和支持企业事业单位参与国际标准、国家标准、行业标准或者地方标准的制定,促进专利运用与标准制定相结合。


  第十六条 鼓励和支持高等学校、科研机构和企业采取多种形式开展发明创造,实现专利技术的产业化。


  专利行政等有关部门应当建立专利技术转移机制,鼓励和指导高等学校、科研机构与企业之间加强专利技术的转移。


  第三章 专利保护


  第十七条 省、设区的市人民政府专利行政部门负责处理本行政区域内的专利纠纷。


  县级以上人民政府专利行政部门负责查处本行政区域内的假冒专利行为。


  县级以上人民政府专利行政部门应当加强专利行政执法队伍建设,强化执法人员培训,提高执法水平。


  第十八条 请求专利行政部门处理专利侵权纠纷的,应当符合下列条件:


  (一)请求人是专利权人或者利害关系人;


  (二)有明确的被请求人;


  (三)有明确的请求事项和具体事实、理由;


  (四)属于受理专利行政部门的受案范围和管辖范围;


  (五)专利侵权纠纷未进入诉讼程序。


  经审查认为不符合受理条件的,不予受理,并出具不予受理通知书。当事人不服的,可以依法对专利行政部门提起行政诉讼。


  对已驳回请求或者作出处理决定的专利侵权纠纷案件,同一请求人以相同的事实和理由再次对同一被请求人提出专利侵权纠纷处理请求的,专利行政部门不予受理。


  第十九条 专利侵权纠纷处理过程中,被请求人向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告涉案专利权无效的,可以请求专利行政部门中止案件处理;中止案件处理请求应当在指定的期限内以书面形式提出,并同时提交无效宣告请求受理通知书、专利权无效宣告请求书以及相关证据材料。


  专利行政部门经审查认为需要中止处理的,应当作出中止处理的决定。但是,有下列情形之一的,可以不中止处理:


  (一)请求宣告专利权无效的理由不成立或者提交的证据材料不充分的;


  (二)被请求人所实施的技术或者设计属于现有技术或者设计的;


  (三)被请求人所实施的技术或者设计未落入涉案专利权保护范围的;


  (四)专利行政部门认为不应当中止处理的其他情形。


  第二十条 在处理实用新型或者外观设计专利侵权纠纷过程中,专利行政部门可以根据案情需要,要求请求人出具由国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。请求人无正当理由拒不提供的,专利行政部门可以驳回请求人的请求。


  第二十一条 在专利侵权纠纷处理过程中,当事人对自己提出的主张有责任提供证据。


  专利行政部门可以根据需要,依据职权调查收集有关证据。


  当事人因客观原因不能自行收集部分证据的,可以书面申请专利行政部门调查收集。书面申请应当载明需要调查收集的证据内容和线索、拟要证明的事实以及不能自行收集的客观原因。


  第二十二条 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。


  产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的,该产品不属于前款规定的新产品。


  第二十三条 专利行政部门根据处理专利侵权纠纷的需要进行调查时,可以行使下列职权:


  (一)询问当事人和证人;


  (二)查阅、复制与案件有关的合同、图纸、账簿等资料;


  (三)对涉嫌侵权的产品进行登记并抽样取证;


  (四)对涉嫌制造侵权产品和涉嫌使用专利方法的场所进行现场勘验;


  (五)现场检查、摄录与案件有关的物品和设施;


  (六)涉嫌侵犯制造方法专利权的,要求被调查人进行现场演示;


  (七)对可能灭失或者可能被销毁、被转移的合同、图纸、发票、账簿、标记等资料以及有关的物品和设施依法予以登记保存。


  专利行政部门行使前款规定的职权,公安机关和工商行政管理等有关部门应当予以协助。有关当事人应当协助调查并提供证据,不得拒绝、阻碍,不得伪造、转移或者毁损证据。


  第二十四条 专利行政部门处理专利侵权纠纷,当事人应当如实提供相关证据。


  专利行政部门可以根据已经查明的事实、鉴定意见以及权利人提供的证据等材料,对是否构成侵权以及损害结果等予以认定并依法作出处理决定。


  第二十五条 专利行政部门处理专利侵权纠纷,认定侵权行为成立的,责令侵权人立即停止制造、使用、销售、许诺销售、进口等侵权行为,销毁侵权产品或者使用侵权方法直接获得的产品,销毁制造侵权产品或者使用侵权方法的专用零部件、工具、模具、设备等物品。


  第二十六条 专利行政部门处理专利侵权纠纷, 认定侵权行为不成立或者请求人提供的证据不充分的,应当驳回请求人的请求。当事人不服的,可以依法提起行政诉讼。


  第二十七条 专利行政部门或者人民法院认定专利侵权行为成立的处理决定或者判决生效后,同一行为人对同一专利权继续或者再次实施侵权行为的,除依法承担民事责任外,由专利行政部门依据职权查处。


  第二十八条 在展览会、展示会、推广会、交易会等展会上,当地专利行政部门应当及时处理专利侵权纠纷、查处假冒专利行为。


  专利行政部门处理展会上的专利侵权纠纷,能够初步认定参展的产品、技术与专利技术相同或者等同的,可以要求被请求人将相关物品撤离展位。被请求人拒不撤离的,由当地专利行政部门依法处理。


  第二十九条 专利行政部门处理或者调解专利纠纷,当事人达成调解协议的,应当制作调解书。


  调解书经双方当事人签名或者盖章后生效,对双方当事人具有约束力,当事人应当履行。


  调解书中具有给付内容的,当事人可以依照《中华人民共和国公证法》的规定申请公证机关赋予强制执行效力。债务人不履行或者不适当履行具有强制执行效力的公证文书的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。


  第三十条 在专利权有效期内,专利权人或者经专利权人同意享有专利标识标注权的被许可人,可以在其专利产品、依照专利方法直接获得的产品、该产品的包装或者该产品的说明书等材料上标注专利标识。


  生产、销售标有专利标识的产品,专利权终止的,当事人应当向专利行政部门提供生产日期的有效证明文件;拒不提供的,视为假冒专利。


  第三十一条 专利行政部门在检查与涉嫌违法行为有关的产品时,对有证据证明是假冒专利的产品,可以依法查封或者扣押。


  第三十二条 任何单位或者个人不得假冒专利,不得为明知是假冒专利提供制造、销售、运输、仓储、隐匿、广告、展示等便利条件。


  第三十三条 县级以上人民政府专利行政部门应当建立专利违法行为举报制度,公布举报方式。


  任何单位或者个人有权向专利行政部门举报专利违法行为。其他部门接到专利违法行为举报或者发现涉及专利的违法行为,应当及时告知专利行政部门。


  专利行政部门对于查证属实的举报,按照有关规定对举报人给予奖励,并为其保密。


  第四章 专利管理


  第三十四条 任何单位和个人宣传、推销专利产品和专利方法,应当明示该专利权有效的证明文件。


  广告中涉及专利的,广告主应当向广告经营者、广告发布者提供设区的市人民政府专利行政部门出具的有关证明文件;未提供的,广告经营者、广告发布者不得提供设计、制作、代理服务或者发布该广告。


  第三十五条 设立从事专利代理的中介服务机构应当依法经专利行政部门审查、审批后,再向登记管理机关申请登记。


  第三十六条 有下列行为之一的,应当向有关部门提交由省人民政府专利行政部门认定的专利文献检索机构出具的专利检索报告:


  (一)申报重大科研和新技术、新产品立项的;


  (二)从事专利技术、产品、设备进口贸易的;


  (三)以专利技术、设备作为投资或者申办企业的;


  (四)对科技成果进行评价的。


  在技术、产品、设备出口贸易中,涉及进口国家或者地区专利权的,可以请求省人民政府专利行政部门认定的专利文献检索机构出具专利检索报告。


  第三十七条 有下列情形之一的,专利权人、利害关系人应当提供专利登记簿副本等专利有效证明文件,利害关系人还应当提供专利实施许可合同:


  (一)以专利产品或者技术为主要项目内容,申请政府财政资金支持或者政府奖励的;


  (二)在展览会、展示会、推广会、交易会等展会活动中,参展方在产品、展板或者宣传资料上标注专利标记的;


  (三)组织标注专利标记的商品进入商场、超市等市场流通领域销售的;


  (四)需要确认专利权权属和专利权法律状态的其他情形。


  不能提供专利权有效证明文件的,有关部门和单位不得给予其资金支持或者为其提供相关服务。


  第三十八条 省、设区的市人民政府应当建立健全专利考核评价体系,将创新能力与专利运用情况纳入政府目标责任考核。


  县级以上人民政府及其有关部门应当建立企业、高等学校和科研机构创新能力评价体系,将专利数量、质量和转化率作为其创新能力评价的重要依据。


  第三十九条 专利行业协会应当加强对其会员服务和经营行为的自律管理,维护行业公平竞争秩序和会员合法权益,促进行业健康发展。


  第五章 专利服务


  第四十条 省、设区的市和有条件的县(市、区)人民政府专利行政部门建立健全专利信息公共服务体系,建立重点行业专利专题信息数据库,进行专利信息加工和战略分析,开展专利预警分析,为专利运用提供政策指导、技术咨询、信息共享、市场开发、展示交易等公共服务。


  第四十一条 县级以上人民政府及其有关部门建立专利审议机制,对与专利技术相关的重大经济活动进行审议,防止技术的盲目引进、重复研发、流失或者侵犯专利权,避免造成重大经济损失。


  下列与专利技术相关的重大经济活动,项目单位报批立项时,应当进行专利审议,并在可行性研究报告或者立项报告中对项目相关技术的专利权状况、专利侵权风险等作出评价:


  (一)实施使用国有资金或者涉及国有资产数额较大的重大建设、重大并购、重点引进、重大高新技术产业化等项目;


  (二)实施省重大科学技术项目、核心技术转让、重大技术进出口以及重点装备进口、省重点项目等与专利技术相关的项目;


  (三)对当地经济社会发展有重大影响的其他经济活动。


  第四十二条 省、设区的市人民政府专利行政部门应当建立专利咨询、鉴定专家人才库,组织有关专家开展与专利有关的技术咨询、鉴定和评价工作。


  第四十三条 县级以上人民政府及其有关部门应当发展和规范专利技术交易市场,支持专利技术交易机构、专利技术展示交易平台的设立和发展。


  第四十四条 县级以上人民政府应当组织开展专利维权援助工作,省、设区的市和有条件的县(市、区)设立公益性维权援助机构,负责受理、审查维权援助申请,免费提供相关事务咨询、纠纷解决方案等公共服务。


  第四十五条 从事专利代理、检索、评估等中介服务机构依法取得设立登记后,方可从事专利服务。法律、行政法规规定应当具备相应资格、资质的,适用其规定。


  专利中介服务机构及其工作人员应当依法开展中介服务,不得出具虚假报告和以不正当手段招揽业务,不得与当事人串通牟取不正当利益,不得损害专利申请人、专利权人以及其他当事人的合法权益和公共利益。


  专利行政部门及其工作人员不得从事或者参与以营利为目的的专利中介服务。


  第四十六条 省、设区的市人民政府专利行政部门应当加强对专利中介服务机构的指导与监管,建立专利中介服务机构以及专利代理人服务评价机制,引导、支持专利中介服务机构发展。


  第四十七条 省、设区的市人民政府专利行政部门应当建立专利预警机制,监测和通报重点行业的国内外专利发展趋势、竞争态势等状况,制定应急预案,防范和化解专利风险。


  第四十八条 县级以上人民政府及其有关部门应当制定和实施专利人才培养计划,加强对专利专业人才培养,促进专利人才向职业化、市场化和专业化方向发展。


  第六章 法律责任


  第四十九条 专利行政部门的工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第五十条 违反本条例规定,单位或者个人弄虚作假,骗取政府专利资助、奖励的,由人民政府或者有关部门撤销奖励,收回资助、奖励资金,五年内不得申报政府专利资助、奖励,将其记入社会信用档案并予以公布;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第五十一条 违反本条例规定,假冒专利的,除依法承担民事责任外,由专利行政部门责令改正并予以公告,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上四倍以下的罚款;违法所得难以确定或者没有违法所得的,可以处二万元以上二十万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  销售假冒专利产品的,以产品销售价格乘以所销售产品的数量作为其违法所得。


  订立假冒专利合同的,以收取的费用作为其违法所得。


  第五十二条 违反本条例规定,为明知是假冒专利提供制造、销售、运输、仓储、隐匿、展示等便利条件的,由专利行政部门责令其停止违法行为,可以处四千元以上二万元以下罚款;情节严重的,可以处二万元以上五万元以下罚款。为假冒专利制作、发布广告的,由专利行政部门书面告知,限期改正,并进行公告;逾期不改正的,由有关部门依法处理。


  第五十三条 违反本条例规定,专利中介服务机构及其工作人员出具虚假报告,与当事人串通牟取不正当利益的,由专利行政部门责令改正,拒不改正的,处四千元以上二万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,由发证机关依法吊销相关证照;给当事人造成损失的,依法承担民事责任。


  第五十四条 阻碍专利行政执法人员依法执行职务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第五十五条 违反本条例规定,法律、行政法规已有行政处罚规定的,依照其规定执行;造成财产损失或者其他损害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第七章 附 则


  第五十六条 本条例自2013年9月1日起施行。2002年5月16日山东省第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《山东省专利保护条例》同时废止。

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合肥市财政局关于印发《加强国有企业对外投资管理的若干规定》的通知

安徽省合肥市财政局


关于印发《加强国有企业对外投资管理的若干规定》的通知

合国办[2004]13号


市属国有及国有控股企业:

现将《加强国有企业对外投资管理的若干规定》印发给你们,请遵照执行。

附:《加强国有企业对外投资管理的若干规定》




二○○四年八月十六日

附件:



加强国有企业对外投资管理的若干规定



第一章 总则

第一条 为规范我市国有企业(含公司制企业,以下简称企业)的对外投资行为,建立有效的投资风险约束机制,提高投资效益,维护国有权益,根据《中华人民共和国公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《合肥市企业国有资产产权代表重大事项请示与报告制度》等法律、法规,结合本市实际制定本规定。

第二条 本规定所称对外投资,是指企业以货币资金、实物、无形资产、债权等投资设立独资、合资、合作企业及受让股权的投资行为。

第三条 本规定的适用范围:

(一)授权经营的国有控股公司及其独资、控股子企业;

(二)未授权经营的企业集团。

(三)其他未授权经营的国有独资、控股企业。



第二章 指导原则

第四条 企业对外投资应符合国家产业政策,投向有良好发展前景和经济效益的产业或项目;或有利于本企业长远发展且与本企业经营紧密关联的产业或项目。

第五条 企业对外投资遵循投资、受益和监管相统一的原则,投资企业应切实履行出资人职责。

第六条 企业收到财政列支的土地出让金须专户管理,专项用于改革成本支出。特殊原因需对外投资的,必须报市国资委批准。

第七条 严禁企业用集资、信贷资金投入证券市场或房地产开发项目。

第八条 对外投资必须严格按照《公司法》及企业章程规定的程序决策。



第三章 对外投资的审批与备案

第九条 授权经营的国有控股公司、未授权经营的企业集团,有下列投资行为之一的,须报市国资委审批:

(一)向境外(指国外或香港、澳门和台湾地区,下同)投资;

(二)投资于市外、单个项目投资额在500万元以上(含500万元,下同);

(三)投资于市内、单个项目投资额在净资产的1%或在1000万元以上;

(四)以承担债务方式兼并、重组外地企业,被兼并企业资产规模在3000万元以上。

第十条 授权经营的国有控股公司、未授权经营的企业集团,有下列投资行为之一的,须报市国资委备案:

(一)投资于市外,单个项目投资额在500万元以下(不含500万元,下同)、200万元以上;

(二)投资于市内、单个项目投资额在净资产的1%以下、0.5%以上,或1000万元以下、500万元以上;

(三)以承担债务方式兼并、重组外地企业,被兼并企业资产规模在1000万元以上。

第十一条 授权经营国有控股公司的独资、控股子企业有下列投资行为之一的,须报国有控股公司审批,并报市国资委备案;未授权经营的国有独资、控股企业有下列投资行为之一的,须报市国资委审批:

(一)向境外投资;

(二)投资于市外、单个项目投资额在150万元以上。

(三)投资于市内、单个项目投资额在净资产的5%或在300万元以上;

(四)以承担债务方式兼并、重组外地企业,被兼并企业资产规模在1000万元以上。

第十二条 授权经营国有控股公司的独资、控股子企业有下列投资行为之一的,须报国有控股公司备案;未授权经营的国有独资、控股企业有下列投资行为之一的,须报市国资委备案:

(一)投资于市外、单个项目投资额在150万元以下。

(二)投资于市内、单个项目投资额在净资产的5%或在300万元以下;

(三)以承担债务方式兼并、重组外地企业,被兼并企业资产规模在500万元以上。

第十三条 企业对外投资需审批或备案的,须向审批或备案单位报送书面报告,并提交以下材料:

(一)总经理办公会、董事会对外投资的决议或会议纪要;

(二)项目建议书、可行性研究(论证)报告;

(三)合资、合作协议(草案)或意向性文件;

(四)拟投入资产的资产评估报告书及备案核准文件;

(五)投资企业近期经审计的会计报表;

(六)专家咨询报告(审批单位认为有必要时);

(七)涉及经营许可的,有关部门出具的批准文件。

第十四条 企业对外投资需审批的,审批单位收到企业书面申请报告及需提交的全部材料后,在15个工作日内审查、批复。



第四章 对外投资的监管

第十五条 投资企业应指定专门机构或人员负责对外投资的跟踪管理,对外投资的经营管理负责人及财务负责人必须由投资企业按相关条件选聘、委派。

第十六条 凡有下列情况,投资企业应及时撤换选聘、委派至被投资企业的经营管理负责人或财务负责人:

(一)因渎职使对外投资造成或有可能造成重大经济损失的;

(二)因经营管理失误、监督审核失误、投资操作失误,导致国有资产严重流失的;

(三)不如实反映企业财务情况、弄虚作假者;

(四)违反财经纪律、制度、利用职权贪污、挪用、转移公款或给个人或亲友借用公款数额较大的。

第十七条 投资企业应建立健全对外投资的财务审计制度,强化收益管理,确保投资收益及时收回。

第十八条 投资企业对外投资的收益用于再投资的,须按上述规定履行审批或备案手续。

第十九条 被投资企业分立、合并、破产、解散、清算须按《公司法》等法律规定执行。



第五章 责任

第二十条 企业违背规定程序自行对外投资,或投资项目隐瞒不报告产权管理单位的,一经发现,产权管理单位应追究企业法定代表人或国有产权代表的责任。

第二十一条 对外投资实行严格的责任制度。因决策失误导致对外投资无效益甚至亏损或导致国有资产遭受损失的,产权管理单位应按照有关规定追究相关人员的行政责任和法律责任。

第二十二条 编造虚假投资决算,隐瞒、截留、拒交投资收益的,由产权管理单位追缴相关资产和收益并追究企业有关人员的责任。

第二十三条 对外投资监管体系中工作人员违反本规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,造成严重后果的依法对责任人追究行政责任及法律责任。



第六章 附则

第二十四条 本规定自颁布之日起实行。

第二十五条 本规定由市财政局(国资办)负责解释。


  2012年5月23日人民法院报“刑事行政”版刊有骆惠华、付竹《数罪并罚能否适用缓刑》一文,笔者基本同意该文的观点,即在数罪并罚情况下,一般不适用缓刑,而在特殊情况下可以适用缓刑,但应持慎重态度,从严掌握。本文拟就这一问题谈点意见,仅供同行们在理论研究与实务操作时参考。

  一、数罪并罚在一般情况下不宜适用缓刑

  行为人以两个以上的故意或者过失,实施两个以上的行为,具备两种以上犯罪构成的,即为数罪,刑法理论上称之为“实质的数罪”。而数罪并罚,则是指一人犯有数罪情况下,人民法院对其所犯的各种罪分别定罪量刑以后,依照法定的原则决定应执行的刑罚。由此可见,数罪并罚下的定罪量刑过程所包含之问题,远比一罪的刑罚适用过程复杂得多,其基本特点有三:一是数罪特征。必须是一行为人犯有数罪,如某行为人没有犯实质的数罪或独立之数罪,即失去数罪并罚的事实前提,也当然不在并罚之列。二是时间特征。即数罪必须发生在法定期间内,世界各国对此有不同立法规定,但我国刑法关于数罪并罚的适用则以刑罚执行完毕以前所犯数罪作为适用并罚的最后时间界限,同时对于在不同刑事法律关系发展阶段内所实施或发现的数罪,采用不同的并罚方法。三是原则特征。即必须在对数罪分别定罪量刑的基础上,依照法定的并罚原则、范围和方法,决定执行的刑罚(参见周振想主编《中国新刑法释论与罪案》上集,第475-479页)。

  由以上分析所知,犯有数罪的犯罪分子,比犯有一罪的犯罪分子具有更大的社会危害性。而适用数罪并罚之方法,就能依法对犯有数罪的犯罪分子处以较重的刑罚,有利于惩治犯罪。因此,设置数罪并罚制度的意义主要有二,一是体现了罪刑相适应原则,二是体现了法之正义性与实现刑罚之目的性。正是基于此,刑法理论与实务上都强调,一般情况下对数罪并罚的犯罪分子不宜适用缓刑。1996年6月26日,最高人民法院发布《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法适用缓刑的若干规定》(法发[1996]21号,以下简称《若干规定》)第三条规定,“对下列贪污、受贿、挪用公款犯罪分子不适用缓刑:1、犯罪行为使国家、集体和人民利益遭受重大损失的;2、没有退赃,无悔改表现的;3、犯罪动机、手段等情节恶劣,或者将赃款用于投机倒把、走私、赌博等非法活动的;4、属于共同犯罪中情节严重的主犯,或者犯有数罪的;5、曾因经济违法犯罪行为受过行政处分或刑事处罚的;6、犯罪涉及的财物属于国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款项和物资,情节严重的。”事实上,司法实务操作中不但经济犯罪审判上执行此规定,涉及其他犯罪中数罪并罚的,如涉毒、涉恶、涉黄、药品、醉驾等,一般也不宜适用缓刑。

  二、数罪并罚在特殊情况下可以适用缓刑

  正如骆惠华、付竹文中所言,慎重不等于排斥。对于一人犯有数罪的情况,绝对地排斥缓刑的适用也是不当的,因为这样既不利于刑罚目的之实现,也与宽严相济的刑事政策相悖。笔者认为,数罪并罚在特殊情况下适用缓刑,并不违背缓刑这一刑罚执行方法的创设宗旨,也有利于充分发挥刑法的“校正性正义”的功能与作用,最大限度地化消极因素为积极因素,促进犯罪分子回归社会。至于何谓“特殊情况”,笔者的理解是,以下几种情况可以认为比较“特殊”,尽管实行数罪并罚但仍可以视为“特殊情况”而适用缓刑:

  第一,主体特殊。犯罪主体是犯罪构成的要件之一,即实施了危害社会的行为、依据刑事法律应负刑事责任的人。从理论上讲,任何人的行为构成犯罪均应接受刑事追究,以体现法律面前人人平等的原则。但是,具体处罚又是不同的,以体现区别对待的政策。这种区别对待,往往在刑法的条文中即作了明确要求,主要有:1、刑法第十七条规定的未成年人犯罪、七十五岁以上的人犯罪的特别要求;2、刑法第十八条第二、三款规定的间歇性精神病人在精神正常时的犯罪、尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的特别要求;3、刑法第十九条规定的又聋又哑的人或者盲人犯罪的特别要求;4、刑法第二十条规定的正当防卫过当的人构成犯罪的特别要求;5、刑法第二十一条规定的紧急避险过当的人构成犯罪的特别要求;6、刑法第二十二条至二十四条规定的预备犯、中止犯、未遂犯的特别要求;7、刑法第二十七条、第二十八条规定的共同犯罪中的从犯、胁从犯的特别要求等等。上列这此犯罪主体,或因年龄因素(未成年或年老),或因智障因素或身体残缺不便关押执行因素,或因犯罪状态或行为作用因素,尽管被数罪并罚,但有的可以成为缓刑等非监禁刑的执行对象。

  第二,案件特殊。按照刑法修正案(八)修改后的刑法第七十二条规定:“对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人,怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻的;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大影响”。刑法修正案第十一条的修改主旨有三:一是将缓刑的适用条件明确化和具体化,即规定四个必备条件,增强了司法的可操作性;二是增加未成年人、孕妇、年老之人三类主体应当宣告缓刑,表明此三类案件从法定性上保证法官无须请示即可下判;三是在该条第三款增设了禁止令的适用,即同时禁止缓刑犯的活动区域或范围,以防止再次犯罪。从该条的结构上看,就案件情况分为两大类。第一,应当宣告缓刑的案件,主要有三类:一是未成年人犯罪案件,这是基于《未成年人保护法》的考虑,防止关押后交叉感染,不利于教育、挽救与感化;二是孕妇犯罪案件,这是基于《妇女权益保障法》的考虑,因妇女关押执行将产生诸多不便,需要特别关护;三是年老的人犯罪案件,七十五周岁以上之人,本身余年不多,施以监禁执行不符合人性化要求,故须特殊考虑。第二,可以宣告缓刑的案件,这是一个比较宽泛的案件范围。一方面,指凡判处拘役或三年以下有期徒刑的案件,皆“可以”适用缓刑,因为这从刑种和量刑幅度方面分析,都表明是轻刑犯罪甚或轻微犯罪的案件。另一方面,凡判处拘役、三年以下有期徒刑的案件,并不当然适用缓刑,只有同时符合四种必备条件的,方能“可以宣告缓刑”。而且,根据我国刑法分则条文的规定,涉及拘役、三年以下徒刑的案件,均达数百种以上,尤其拘役刑的案件最多,几乎五年以下徒刑的案件均有拘役刑种。这就表明,“可以宣告缓刑”的案件太多,因而刑法修正案用四个必备条件加以限制,是必要的。

  第三,情节特殊。案件情节在决定适用监禁刑或非监禁刑方面起着不可忽视的作用。案件情节主要分为法定情节和酌定情节。从法定情节讲,又分为法定从重、加重处罚情节和法定从轻、减轻处罚情节,涉及拘役、三年以下徒刑适用缓刑的,当然仅指后者,主要有以下几类:1、自首和以自首论(刑法第六十七条第一款规定可以从轻、减轻或者免除处罚);2、坦白交待(刑法第六十七条第三款规定可以从轻、减轻处罚);3、立功(刑法第六十八条规定可以从轻、减轻或免除处罚)。从酌定情节看,按照刑法第六十三条第二款的规定,“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”,是关于酌定情节下减轻处罚之特别规定。事实上,除这种须报经核准的减轻处罚外,司法实务中还存在量刑上的大量酌定情节,比如犯罪分子的一贯表现、初犯、偶犯、赔偿损失、避免严重犯罪后果发生等等,均属于量刑考虑的重要情况,有些甚至对数罪并罚情况下能否适用缓刑产生重要影响,如下例:

  原甘肃省白银市白银有色金属公司副经理万国英(副厅级)受贿、挪用公款、巨额财产来源不明的三罪并罚案件,并罚有期徒刑四年,决定执行有期徒刑三年,缓刑三年(见《公检法办案指南》2003年第4辑第171-173页),最高法院孙长山法官在撰写该案例时指出:兰州中院以受贿罪(金额3万元)判处有期徒刑二年,以挪用公款罪(金额5万元)判处有期徒刑一年,以巨额财产来源不明罪(金额54482元)判处有期徒刑一年,但鉴于受贿、挪用数额小,没有为行为人谋利益,所挪用之款亦全部归还,犯罪情节较轻;巨额财产来源不明罪的法定刑也不高,故决定执行有期徒刑三年,缓刑三年,体现了对犯罪的依法惩处,符合罪刑相适应原则。这表明,犯罪情节决定了缓刑之适用。1998年9月17日,最高人民检察院对山东省人民检察院《关于数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》([1998]高检研发第16号)指出:“对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子,只要判决执行的刑法为拘役、三年以下有期徒刑,且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的案件,依法可以适用缓刑(见《公检法办案指南》2000年第1辑第125页)”。

  三、数罪并罚适用缓刑很敏感,故须慎重

  如前所述,数罪并罚即是对于犯有两个以上之罪的行为人,就其所犯各罪分别定罪量刑后,按照一定的原则合并执行(参见曾庆敏主编《精编法学辞典》第1154页)。在我国,刑法规定可以按数罪并罚原则处置的情况有三种:即判决宣告以前一人犯数罪的;判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现犯罪分子还有漏罪未判的;判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯罪的。关于数罪并罚,各国刑法大致可归纳为三种处罚原则,即吸收原则、合并原则和限制加重原则。我国“79刑法”和“97刑法”均采以限制加重原则为主,以吸收原则、并科原则为补充的折衷原则。就刑法量刑的角度而言,数罪并罚制度的本质,就是协调各种宣告刑与执行刑的原则的有机统一体系(参见周振想主编《中国新刑法释论与罪案》第475页)。

  由于数罪并罚以一人犯有数罪作为事实基础,因而在数罪并罚后适用缓刑之执行方法,历来引人注目,成为敏感话题,甚至成为上诉、抗诉的原因或理由。笔者调研发现,敏感因素主要来自以下三个方面:

  第一,内部敏感因素。这里所指内部敏感因素,主要是指来自一审法院内部、一审法院所在地政法机关内部以及一审与上诉审、申诉审相对应的法院。当某一人犯有数罪且经并罚后又宣告缓刑,在一审法院多有议论。尤其当并罚时被告人在押,因宣告缓刑马上取保候审解除羁押,同行中较为敏感,私下议论多,甚至疑为关系案、人情案或金钱案。当一人犯有数罪并罚后解除关押,对于提起公诉的机关以及公安等侦查机关比较敏感,甚至公开指责轻纵犯罪,并以此为由提起抗诉。例如黄某,2002年因犯寻衅滋事罪被北京市西城区法院判处徒刑一年,缓刑一年,在缓刑期间发现其在2001年犯有故意伤害罪(轻伤),法院以故意伤害罪判刑一年,撤销原判,决定执行有期徒刑一年十个月,缓刑2年,引发政法几家争议。检方认为黄某二罪并罚后不应再适用缓刑,因刑法明文规定在缓刑期内发现漏罪或者又犯新罪应当撤销缓刑,此“撤销缓刑”即意味着并罚后不应再适用缓刑。法院则认为,被告犯罪时未满十八周岁,且伤害他人系多人参与并已赔偿损失得到被害人谅解,所以仍可以适用缓刑(参见《公检法办案指南》2003年第7辑第177-180页)。至于上诉审中改判一审之实刑适用缓刑,比较常见。据重庆市奉节县法院司法统计显示,仅2010一2011的两年中,二审法院改判一审实刑为缓刑的即达7件之多,引发议论。

  第二,外部敏感因素。当某一犯罪人经法院数罪并罚后宣告缓刑立即回到了家,周围群众及基层组织很少从正当理由上去研究,而是多从关系、金钱等方面挂钩思维,认为被告人家里占人,神通广大,竟把作恶多端的犯罪分子从牢房里弄回来了。个别有文化的人为此大肆渲染,甚至引用英国人肖佰纳的话说,“法律象蛛网一样,小虫子被粘住了,飞鸟却一冲而过”的名言,令听众深信不疑,对司法发出唏嘘之声。尤其是领导干部或公务人员犯罪、企业老总犯罪、经济领域犯罪这些人,数罪并罚宣告缓刑后,民众很不理解,进而从对司法机关之怀疑引至对国家法律政策之怀疑。其实,缓刑适用在司法实务中过于集中于故意伤害、交通肇事、盗窃、贪污贿赂等几类罪名,几乎占每一年度适用缓刑的60%以上,某些地区高达80%以上(参见张军主编《刑法修正案(八)条文及配套司法解释理解与适用》第108-109页),也是民众太过敏感的重要原因。

  第三,犯罪行为人及其亲属敏感因素。犯罪行为本人及其亲属,往往较少从犯罪行为给社会造成的危害上考虑,而从司法机关能够网开一面给予从轻从宽处罚上考虑较多,寄希望较大,因而对数罪并罚适用缓刑等非监禁刑十分敏感,甚至不惜动用亲友邻里写联名信给法院,或直接向办案法官说情甚至送礼以获得从宽处理。因为他们知道,犯罪人一旦被判处实刑,不但直接导致婚姻破裂、家庭解体、上学就业无望,而且将承受多种处罚、处理的结局。因为,按照国家人事部人核发[1989]2号《关于国家行政机关工作作人员被判处拘役、管制及被判处刑罚宣告缓刑后的工作和工资问题的通知》规定,“缓刑期间表现好的缓刑期满后可以分配正式工作,重新确定职务和工资等级”,对今后生活尚存希望;按照中纪委、中组部《关于受刑罚处罚的党员的党籍处理问题的解答》规定,宣告缓刑而不附加剥夺政治权利的,根据犯罪情节和一贯表现,可以不开除党籍,但必须给予党纪处分,对其政治生命尚可珍惜。按照目前政策,对于在校学生犯罪或处于十八周岁临界前后的犯罪人,宣告缓刑尚能保住学业、进入就业或参军的可能。各种类似情况,一人犯罪,全家忧虑,其敏感程度超过任何其他人。

  正因为数罪并罚后宣告缓刑太过敏感,所以必须慎之又慎。为防止缓刑适用不当引发不必要的麻烦,笔者认为,在目前的司法实务中应采取以下防范措施:第一,从程序上强化公开公正的力度,加强庭审中的数罪并罚适用缓刑的举证质证及充分的法庭辩论,增强庭审的透明度。第二,凡数罪并罚适用缓刑除法定的未成年人、孕妇和七十五周岁以上老年人犯罪案件可由合议庭、业务庭决定外,其他所有案件均应提交审判委员会讨论决定。第三,严格执行最高人民法院制发的《量刑指导意见》,严格、合理掌握数罪的量刑要求,严禁为了适用缓刑在对各罪量刑时有意识从轻处罚,从而降低总和刑,使之降至三年以下的现象,业务庭长、主管院长应当严格把关。第四,对于数罪并罚适用缓刑问题,应纳入纪检监察的监督范围,每案必查,有不良反映的重点督查,实行按季、半年、年度专项通报制度,促进数罪并罚宣告缓刑的过程、实务与原则把握置于公开监督的视线之内,以保证办案质量。

(作者单位:重庆市奉节县人民法院)

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