中华人民共和国与国际复兴开发银行贷款协定（农村部门结构调整贷款）

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职业经理人法律地位新探

田玉红
东北财经大学法学院 邮编：116025


内容摘要：传统公司治理理论中经理法律地位不是独立的公司机关，与董事会是委托代理关系，本文通过对该理论的批判，明确职业经理人与董事会是信托关系，使职业经理人在公司中的法律地位予以明确，使职业经理人与董事会的权利合理划分，期望对现代公司治理理论的发展和公司治理实践有所裨益。
关键词：职业经理人 委托代理 信托
引言

传统公司治理理论中大陆法的公司机关包括股东会、董事会和监事会；英美法的公司机关包括股东会、董事会和监事会，股东会代表的资本所有者和董事会代表的经营者分别行使所有权与经营权。但是，经理，这一公司中普遍存在的重要部分却始终被掩映在董事会的影子里，公司治理理论中通常把董事会和经理共同视为公司经营权主体，其中董事会是公司的经营决策和业务执行机关，经理是董事会的辅助执行机构，经理不具备独立的公司机关地位，董事会与经理之间是委托——代理关系或合伙关系。然而，公司治理理论的发展在经历了股东会中心主义和董事会中心主义之后仍然无法克服的问题是经营权执行不力，董事会和经理的权力模糊。伴随着经理人逐渐职业化，经理人逐渐形成了社会的一个重要阶层，成为公司发展所不可替代的新动力，从而使现代公司治理理论出现了经理中心主义趋势。职业经理人的首要意义是经理已经成为社会分工的一部分，成为一种职业，即具有某种专业技能的人所从事的具有相对稳定性的、并以该种技能为主要经济收入的专门工作。因此，经理在公司中的法律地位问题成为我国现代公司治理理论研究的新课题。
一、传统职业经理人法律地位理论研究
所谓公司职业经理人的法律地位是指职业经理人在公司中所享有的民事权利和承担民事义务的资格。具体表现为职业经理人与公司中其他公司机关之间的权利分配关系和职业经理人的行为对于公司外第三人的法律效力如何。受董事会中心主义的影响，董事会是股东的受托人，负责公司的业务执行，在公司经营中起核心作用。但是，经理通常不被看作公司机关⑴、或公司级机关，有时被定位为董事会的辅助执行机关，公司经理充其量只是公司董事会下属的辅助董事长和董事会管理的机关，它本身不是公司级机关，更不是独立的组织机关⑵。仍然不是独立的公司业务执行机关。由此可见，在传统公司治理中职业经理人不具有独立的法律地位。传统公司治理理论否认职业经理人的独立法律地位是因为该理论是建立在委托——代理基础之上的。委托——代理理论源于民法中代理理论，我国《民法通则》第36条规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。第64条第一款规定：代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理是基于被代理人的委托而发生的代理关系。传统公司治理理论有的认为，股东与经理之间的责任和义务提倡“委托——代理”范式，有的认为董事会和职业经理人之间是委托代理关系（Pringcipie ?Agent Relationship），即董事会以经营管理知识、经验和创造能力为标准，选择和任命适合本公司的职业经理人。而该经理作为董事会的代理人，在董事会的授权范围内从事内务事务管理权，并接受董事会的监督。⑴其中，董事会是经营者，经理是管理者。董事会只是把部分经营权力委托给经理人，经理人只是公司意定代理人。在委托代理理论下中，职业经理人的特征表现为两个方面：第一，公司中职业经理人的产生基于有偿雇佣，是公司的“高级雇员”⑵，经济学上称资本所有者的“牧羊人”，即受股东委托的代理人，经理和全体股东之间是合同的买卖关系，产权的交换关系⑶。第二，公司职业经理人的权力受董事会委托范围的限制。凡是超越该范围的决策和公司章程规定的董事会职权所辖事宜，都需报董事会决定⑷。经理的一切权限来自董事会，经理是附属于董事会而不是独立于董事会之外的。⑸第三，公司职业经理人不是公司机关。职业经理人所享有的“经理权之行为并非公司本身的行为，而是经理人自己的行为”⑹将公司职业经理人以公司名义对外直接从事的法律行为，认定为代理权中所包含的代表权功能，适用代理理论归于公司承受。委托代理理论目前在法学和经济学界成为解释公司职业经理人法律地位的重要学说，但是，该理论却存在着不可回避的缺陷和漏洞，对现实问题的解释使人困惑，主要反映在以下方面：第一，从民法基本原理出发，在委托代理关系中代理人与被代理人是一种内部关系的体现，代理人始终以被代理人的身份出现，其所为的民事法律行为所约束的双方当事人是被代理人和第三人。但是，在公司经营管理实践中，职业经理人常常拥有公司的控制权，代表公司对外从事公司行为，董事长和总经理兼任的现象也屡见不鲜。有调查表明，在我国股份公司中有近65%的公司采用“董事长兼任总经理”体制。职业经理人已超越代理人的身份和地位，独立代表公司从事公司行为，而委托代理理论却无法解释。第二，公司职业经理人与公司中其他雇员的地位差异在委托代理理论中无法体现。雇员与公司是通过劳动合同建立起雇佣劳动关系，适用民法基本原理分析既是委托代理关系。公司如委托一般雇员对外采购或销售产品、提供劳动服务等，该雇员均处于代理人的地位，须完全依公司负责人或部门负责人的授权行事，该雇员是不具有独立法律地位的。而公司职业经理人则不同，他对于公司的经营管理具有独立控制的能力与权力，对外可以代表公司处理有关公司整体利益的经营行为。这一点从我国《公司法》中规定的公司经理的职权在实施过程中得到体现。公司职业经理人的经营管理行为不可能不与第三人签订交易协议和文件。职业经理人在公司中的地位已脱离雇员身份，他某种程度上可以决定公司的命运和雇员的地位、待遇和去留。单纯将职业经理与公司的关系适用委托代理的观点已颇为牵强。第三，公司职业经理人的法律地位与其所担负的责任和所体现的价值不相吻合。在公司经营管理实践中，公司职业经理人素质的高低，管理能力的强弱直接决定着公司经营状况的好坏。然而，职业经理人仅仅处于代理人的法律地位不明确，使得经营状况的好坏，职业经理人自身价值的社会意义都被委托人的“决策贡献”所淹没。相反，即使职业经理人能力低下、重大经营失误或故意损害公司及股东利益，最终的责任都要有委托人承担，但事实上委托人可能还被蒙在股里。第四、委托代理理论适用于职业经理人的法律地位不利于交易秩序的稳定。在我国商业实践和司法实践当中，公司签章往往代表着交易的法律效力。如果签章的不是董事长或执行董事，而是掌握公司日常经营管理、对外实施公司经营计划时的签章，其效力就因为如果总是依委托代理理论或表见代理这一靠法律对当事人主观善意与否的认定来判断交易的合法有效性，势必使日益快速的交易秩序混乱起来。第五，委托人混乱。委托代理理论中对职业经理人的委托人认定并未统一，有的主张是股东，有的主张是董事会。忽略职业经理人背后的公司治理机制的具体特征而空谈委托代理理论是站不住脚的，上述委托代理理论所遗留的问题就是委托方和职业经理人之间的法律地位不明确，而委托代理理论本身又无法解决双方在公司实践当中的问题，可见放弃委托代理理论，赋予职业经理人独立的法律地位已刻不容缓。
综上所述，传统公司治理理论中有关公司职业经理人法律地位的理论和学说不能合理解释公司实践中职业经理人的地位和作用，对于职业经理人和公司其他机关尤其是公司董事会的关系也无法做出清晰的说明。职业经理人在公司内部权利体系中仍然占据着举足轻重的位置，起着其他公司机关所无法替代的作用，公司快速发展的脚步亟待公司治理理论的先导，因此理论界对职业经理人的法律地位提出即符合实际又符合法理的理论迫在眉睫。

三、建立以信托关系为特征的新型职业经理人法律地位
相对于董事会来说，由职业经理人代表行使公司经营管理权具有诸多优势。第一，从职业经理人的产生看，职业经理人作为人力资本的载体，本身与物质资本载体——股东在联系上已脱离了，属于职业经理人市场中的一员。从法律角度上分析，他不是由股东选举产生，相对于股东而言，他本是独立的自然人，他即便曾是该公司的一名雇员，被在聘为公司职业经理人之时，他与公司是两个相对独立的民事主体，在聘任关系中，职业经理人享有独立的法律权利和法律义务，与公司和股东来说，他是一个外部主体，他们之间不是内部选举或代表关系，而是一种外部关系。这样，从产生上，我们不得不被职业经理人的独立性特征所吸引。第二，职业经理人来自职业经理人市场，作为宏观大市场的一个组成部分，职业经理人市场遵循着市场经济的运行规则，如任职资格规则、竞争规则（包括反不正当竞争规则）和退出规则等。市场是开放的，也是无情的，在市场中形成的职业经理人相对于在封闭环境中形成的董事来说具有无可比拟的优越性。职业经理人以专业的管理知识、过硬的职业道德和快速的更新换代等优越性已经在现今经济状况中当中傲然凸显出来了。可见，在公司价值由股东本位到公司本位、再到社会本位的发展道路上，确立职业经理人在公司中独立的经营管理机关地位是顺应公司价值理论发展的产物，而代表股东利益的董事会中心主义已是“强弩之末”渐呈衰败之势，终将被职业经理人中心主义所取代。
然而，传统的职业经理人法律地位理论即委托代理说不能对这一所有权理论的变革作出合理的解释，因为在上述学说中，职业经理人是董事会经营权的附属，没有独立的法律地位，因此，我们不得不为职业经理人的法律地位寻找科学合理的民商法法理的支持，这样，职业经理人的法律地位才会更加稳固，公司治理的理论才得到实质进展。顺应这一要求，笔者主张现代职业经理人的经营权依信托关系从董事会所代表的公司法人财产权取得。信托关系是指委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。⑴信托起源于英国，在英美法系国家，信托是财产管理的主要方式。利用信托原理，一个人在没有能力或不愿亲自管理财产的情况下，将财产转移给自己信任并有能力管理财产的人（即受托人），并指示受托人将信托财产及其收益用于受益人的利益。信托制度的核心就是，将信托财产的管理与支配所有权权能与实际受益权分开，在承认受托人对信托财产享有上述所有权权能的同时，还承认受益人享有的受益权权能，并强调对信托财产及受益权的保护。将公司职业经理人的法律地位建立在信托关系上，而不是委托代理关系或合伙关系，是基于信托关系的法律特征与委托代理关系和合伙关系的不同，适用信托关系解释职业经理人独立的法律地位和独立的经营权来源和运用根据，更符合法理的要求，具体表现为以下方面：
第一，信托关系区分财产所有权的管理、支配所有权权能和受益权权能分属不同的主体所有。受益权权能在英国信托法原理上被称为“衡平法上的所有权”，是一种只享受享受财产的收益，却不能干预受托人的管理支配权，因为两者是不同的独立主体。因此，信托关系下，董事会与公司职业经理人分属不同的利益主体，具有相对的独立性，董事会尊重职业经理人的经营管理权，职业经理人在享有相对独立的经营管理权的情形下，又要服从董事会的监督。分权与制衡体制在信托关系下体现的淋漓尽致。
第二，信托关系区分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托关系的创设者，他决定信托关系的具体形式和内容，信托关系一旦成立后，委托人本身就失去了对信托财产的直接管理支配权和受益权，只能监督受托人将针对受托财产的管理收益依据信托合同给予指定的受益人。信托关系要求受托人不仅要按照信托文件的条款行事，而且还要受法律、法规的约束，以防其违反信托义务，损害受托人义务。在公司治理中，公司职业经理人只享有经营管理权，不具有对公司利润中有关股东收益的支配权和公司重大事务的决策权，这些权利由委托人——董事会来独立的安排，他自己不是受益者，真正的受益者是股东和公司。因此，信托关系保证了受益人——股东和公司的应得利益，同时使董事会和职业经理人各司其职，而这一切都是出于法律法规和信托文件的明确要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中，信托文件主要指公司章程和董事会对职业经理人的授权委托书，信托文件是契约性文件，其达成主要依赖董事会和职业经理人的诚实信用和平等互利，对于双方的权利义务是由双方和议而达成的，在包括受益人在内的三方当事人形成了制度性约束，而制度性约束相对于人为主观性、随机性约束的优越性是众人皆知的。
第三，信托关系解决了公司职业经理人一定程度下对外的代表权。实践中职业经理人经营管理权的实施不可能全部依赖董事会的一一委托授权，表见代理的原理的适用有受到诸多限制，因此，许多学者将职业经理人的对外代表权认定为代理权中具有代表权权能。⑴笔者却认为不妥。代表权是一种内部关系，公司代表权主体是董事会，而不是职业经理人，职业经理人作为相对于公司和董事会来说是一种外部聘用关系，具有相对的独立性，但这种独立性与董事会的独立性不相矛盾，而是通过信托文件予以明确的，各行其是、各司其职。在信托文件中规定，职业经理人在经营管理权限范围内享有对外独立的受托人地位，这样是提高公司的运行效率，明晰各主体之间权利和责任，维护交易秩序的科学选择。若认定代理权具有代表权功能，则不能将职业经理人与董事会的地位彼此明确，相反会更加混乱。
第四，信托关系使公司职业经理人与公司雇员相对于公司的关系得以区分。以发生于英国的上诉法院案例作为说明。⑵
案例：Lister & Co. v. Stubbs (1890)
案情：原告是一家纺织公司，被告是原告公司的一位高级雇员，受命代表公司购买原材料。但他接受了原材料销售企业的大笔贿赂，并将所得款项投资于土地和股票。原告公司先请求法院发布禁止令，禁止被告处理这些投资，然后请求追踪这些投资，理由是，被告是原告公司的受托人。
判决：驳回纺织公司的请求，因为被告与原告并不处于一种受托人关系，只存在一种对人关系，即债权—债务关系。
主审本案的Cotton L.J.分析指出：这些投资不是原告公司的钱，从而不可以使被告成为它的受托人。相反，它是以这样一种方式获得的：根据适用于这个案件的所有规则，原告在起诉时可以针对被告获得一项命令，要求被告将这笔钱交给原告。这就是说，它是被告由于接受贿赂而对原告欠下的一笔债务，但被告由此获得的钱，不能看成是原告的钱。
在该案例中，雇员与公司之间的关系不视为信托关系，而是委托代理关系。如果是信托关系，受托人所处理的财产是信托财产，依据信托关系，公司职业经理人获得对该财产的独立的管理和支配权，受益人因为受托人的违背信托义务而造成的损失享有当然的追及力。而委托代理关系中，代理人属于对人关系，代理人针对被代理人的财产违背代理义务后以自己名所获利益，被代理人无法依委托代理关系追回。因此，对于享有总的公司经营管理权的公司职业经理人来说，如果不规定其与公司的信托关系，在其利用职权侵犯公司利益情况下，对公司利益的救济措施是非常有限的。
综上所述，以信托关系理论为基础确立新的公司职业经理人法律地位，弥补了委托代理说和合伙关系说解释在分权制衡方面、对内对外独立意志和责任方面、与公司普通雇员的代理人地位的区别方面等诸多缺陷，从根本上激励了职业经理人发挥专业管理特长，规范了商业交易秩序，同时使董事会的职能更加清晰，使股权、公司法人财产权和经营管理权得到彻底的分离。

化工部


《化工压力容器设计单位管理办法》实施细则
1995年11月10日，化工部

第一章　总则
第一条　根据化工部颁发的《化工压力容器设计单位管理办法》（以下简称《管理办法》）的有关规定，特制定本细则。
第二条　本《细则》适用于化工系统压力容器设计单位。

第二章　设计资格申请程序
第三条　申请一、二类设计资格
1．部直属企事业单位申请单位按《管理办法》第十条的要求，向化工部提交《压力容器设计申请报告》，由化工部取证归口管理部门委托有关单位进行初审基本符合要求的，办理受理手续后，由化工部组织审查组进行资格审批、发证工作。
2．非直属企事业单位
申请单位按《管理办法》第十条的要求，向所在地省级化工厅（局）提交《压力容器设计申请报告》，经省化工厅（局）初审基本符合要求的，由省化工厅（局）向化工部取证归口管理部门提交受理申请，经化工部下达受理文件后，由省化工厅（局）负责审查、批准、发证，并报化工部备案。
第四条　申请第三类压力容器、超高压容器、移动式压力容器设计资格
1．部直属企事业单位
按本《细则》第三条第一款办理。
2．非直属企事业单位
申请单位向省化工厅（局）提交申请报告，省化工厅（局）组织初审合格的，省化工厅（局）向化工部取证归口管理部门提交申请报告及初审意见、有关技术资料，由化工部负责审查、批准、发证。
三、由化工部归口管理在地方隶属机械厅（局）管理的制造企业，申请压力容器设计资格应按《管理办法》第十条规定，向省、自治区、直辖市机械厅（局）提交《压力容器设计申请报告》，省机械厅（局）对其进行初审确认合格后，报化工部生产协调司。由化工部审查、批准、发证。
第五条　压力容器制造单位申请设计压力容器的类别、品种不得超出其压力容器制造许可范围。

第三章　设计资格的审查
第六条　设计资格审查的内容
1．设计资格审查的内容必须符合《管理办法》第十四条规定。
2．对各级设计人员的考核采取基础知识书面考核与设计作品答辩相结合的方式。
3．审查抽检的设计作品，必须覆盖设计单位申请的类别和品种。
第七条　设计资格的审查结果
1．对具备压力容器设计资格的单位，给予批准发证。
2．对基本具备压力容器设计资格的单位，限期在半年内完成整改工作，并向审查部门提交整改报告。主管部门派员对其整改情况进行检查核实，确认合格者按《管理办法》第十七条第一款办理。愈期未完成整改任务或整改后仍不符合要求者，取消其本次申请资格。
3．经审查认为不具备压力容器设计资格的单位，取消其本次申请，一年之内不得再提交申请。

第四章　设计审批人员
第八条　在化工系统从事压力容器设计审批的人员必须经过考核，取得《化工压力容器设计审批人员资格证书》后，方可由所在单位聘任从事设计审批工作。
第九条　审批人员的资格分为审核和审定，项目分为一、二类压力容器、三类压力容器、超高压容器、压力槽（罐）车，具体审批项目必须与所在单位《压力容器设计单位批准书》中的类别、品种相同。
第十条　新申请取证的单位由负责审批的主管部门在该单位设计资格审查中，对审批人员进行考核认可。
第十一条　审批人员资格证书的有效期原则上为十年，期满应重新进行资格认可。
第十二条　必须同时具备下列条件方可批准其审批资格。
1．必须符合《管理办法》第五条规定；
2．理论知识的书面考核合格；
3．设计作品及有关知识的答辩合格。
第十三条　申请审批资格的人员需填写《审批资格申请表》（附件一），并附本人申请项目的典型作品。
第十四条　设计取证归口管理部门应组织有较强工作责任心和丰富设计经验，并具有审批资格的技术人员组成审批资格考评小组，对申请人员进行考核与评审。
第十五条　审批资格考评组对申请人进行考核后，应在《审批资格申请表》中填写考核成绩和评审意见，交取证归口管理部门审批。
第十六条　对考核合格的人员，由取证归口管理部门颁发《化工压力容器设计审批人员资格证书》（以下简称《资格证书》）。《资格证书》由化工部统一印制。
第十七条　已取得《资格证书》的人员，若审批项目需增加类别、品种或改变资格时，均应按有关规定重新进行资格认可。
第十八条　由于审批人员工作失误造成重大质量事故或连续二年不从事审批工作，则由主管部门吊销其审批资格。
第十九条　审批人员工作单位变动时，必须报取证归口部门备案，若继续从事审批工作，须经调入单位的取证归口部门认可。
第二十条　设计单位各级人员的职责
一、压力容器设计单位技术负责人
1．对设计质量和重大技术问题负领导责任；
2．负责压力容器审批人员的聘任工作；
3．负责组织学习和贯彻执行有关压力容器设计的标准、法规；
4．负责压力容器设计资格印章的正确使用。
二、压力容器设计技术负责人
1．主持制定压力容器的设计原则、重要技术措施及管理制度，对重大原则问题负直接责任；
2．负责本单位各级人员的技术培训、考核及技术交流工作；
3．协调审批人员之间的技术问题；
4．负责批准重要压力容器总图。
三、审定人员
1．参加重大设计原则和设计方案的讨论、审查及设计结构、计算方法、材料选择和技术条件的确认；
2．审定关键性技术问题；
3．协调设计、校核、审核之间的设计技术问题，必要时可采取相应措施，确保设计质量；
4．对重大原则问题负主要责任。
四、审核人员
1．参与设计原则和主要技术问题的讨论研究；
2．审核设计技术条件、计算、图面尺寸、选用标准及复用图的正确性；
3．指导设计、校核人员的工作，协调解决设计中的疑难问题和分歧；
4．对主要技术问题和设计方案负责；
5．填写《设计文件校审记录》、质量评定及文件签署。
五、校核人员
1．会同设计人员商讨设计方案，帮助设计人员解决技术问题；
2．全面校核设计图样、计算、标准图及复用图的选用以及技术条件是否符合标准、规范要求。
3．校核中发现问题要与设计人充分讨论、妥善处理。若仍有分歧，提请审批人员决定。
4．填写《设计文件校审记录》；
5．对校核的设计文件质量负责。
六、设计人员
1．在有关人员指导下，承担具体设计任务，对设计质量和进度负责；
2．接受任务后核查设计条件，提出主要结构、材质选择、技术条件等设计方案，并取得事先指导；
3．正确运用标准、规范，执行国家有关规定；
4．进行设计文件编制，图样应准确无误；
5．负责审查后的图样修改、送描、描校、整理及签署工作。

第五章　《压力容器设计单位批准书》的更换
第二十一条　设计单位更换《压力容器设计单位批准书》，必须符合《管理办法》第二十二条规定。
第二十二条　审查组必须按《压力容器换证审查报告》（附件二）的要求逐项审查，并出具结论性意见。
第二十三条　换证单位在符合《管理办法》第二十二条的前提下，审查评分在80分以上者给予换证。评分在65至79分者限期整改，不足65分者不予换证，并取消其设计资格。

第六章　附则
第二十四条　中国化工装备总公司、化工部科学技术研究总院受部生产协调司委托，分别负责化机企业、科研院所的资格审查、审批人员资格考核，并将审查、考核结果报部生产协调司。由生产协调司审批、发证。
化机企业和科研院所设计单位的日常管理工作，生产协调司委托中国化工装备总公司、化工部科学技术研究总院负责。
第二十五条　压力容器设计单位资格取（换）证受检单位及申请审批资格考核人所在单位，应按规定承担审查组成员差旅费和资格证书费。
第二十六条　本细则由化工部负责解释。
第二十七条　本细则自发布之日起实施。（91）化生字第501号文《化工压力容器设计审批人员资格认可规则》同时废止。
附件一：化工压力容器设计审批人员资格申请表（略）
附件二：压力容器换证审查报告（略）
报告内容包括：
（一）检查工作概况（检查组组成、日程安排、分工等）。
（二）文字部分：
1．各级人员配备情况及相对稳定性；
2．设计工作秩序如何；
3．设计质量（包括危及安全的设计事故）。
（三）换证审查评分表（表1）（略）
（四）审查结论（表2）（略）