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中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会关于发布《期货经纪公司治理准则》(试行)的通知

各期货经纪公司：
　　为推动期货经纪公司进一步完善公司治理，促进期货经纪公司安全、稳健、高效运营，维护股东、期货投资者和其他利益相关者的合法权益，我会制定了《期货经纪公司治理准则》(试行)，现予发布，请遵照执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中国证券监督管理委员会
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00四年三月十五日

　　　　　　　　　　　　　期货经纪公司治理准则(试行)

　　第一章　总则

　　第一条　为推动期货经纪公司进一步完善公司治理，建立健全现代企业制度，促进期货经纪公司依法规范、稳健高效地运营，维护投资者和社会公众利益，促进期货市场规范发展，根据《中华人民共和国公司法》、《期货交易管理暂行条例》和其他相关法律、法规的规定，制定本准则。
　　第二条　本准则所称公司治理是指以股东会、董事会、监事会(或监事)和经理层等内部机构为主体的组织架构和保证各内部机构有效运作、相互制衡的制度安排以及与此相关的决策、激励和约束机制。
　　第三条　期货经纪公司完善公司治理应遵循以下基本原则：
　　(一)强化制衡机制。期货经纪公司应进一步完善股东会、董事会、监事会(监事)和经理层议事制度和决策程序，使之更加明确、详尽并具备可操作性，确保上述组织机构充分发挥各自职能作用。
　　(二)加强对期货经纪业务的风险控制。期货经纪公司应在遵循《公司法》基本要求的基础上，围绕期货经纪业务这一核心环节，合理细化股东会、董事会、监事会(监事)和经理层的职权，完善内部管理制度，以增强期货经纪公司的内部控制和风险防范能力。
　　(三)维护所有股东的平等地位和权利，强调股东的诚信义务。期货经纪公司应为维护非控股股东的合法权益提供制度性保证，强调所有股东的诚信义务，限制控股股东损害期货经纪公司和其他股东利益的行为。
　　(四)完善激励约束机制。期货经纪公司应建立更加合理的激励约束机制，营造规范经营、积极进取的企业文化，促进期货经纪公司的高效稳健运营。
　　第四条　本准则的适用范围为在中国境内依法设立的期货经纪公司。期货经纪公司应按照本准则的要求，修改公司章程，完善公司内部机构的建设，制定、修订并落实相关管理制度，逐步提高公司治理水平。

　　第二章　股东与股东会

　　第五条　期货经纪公司应建立相对均衡的股权结构和最终权益持有人结构，防止股权过于集中和过度分散。
　　期货经纪公司的股东应符合中国证监会规定的条件并按规定经中国证监会及其派出机构核准；鼓励期货经纪公司通过股权转让或增资引入财务状况良好、经营管理规范、具备良好信誉并有能力支持期货经纪公司规范发展的股东。
　　第六条　期货经纪公司的章程和议事规则应保证股东和股东会具备《公司法》赋予的各项权利和义务。
　　第七条　期货经纪公司的所有股东应享有平等地位。中小股东在公司事务中的合法地位与权利应受到充分尊重与保护。大股东不得利用其特殊地位损害公司和其他股东的合法权益。
　　第八条　期货经纪公司可以在公司章程中规定某些重大事项需由股东会做出决议，且必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。例如超过一定交易金额的关联交易，超过一定金额的对外投资或采购等。与表决事项有关联关系的股东不应参加表决。
　　第九条　股东对公司的重大事项应享有充分的知情权和参与权。中国证监会对期货经纪公司的监管意见、整改通知和处罚措施应列入股东会的通报事项。期货经纪公司董事会和经理层制定的整改方案应列入股东会的审议范围。
　　第十条　期货经纪公司的章程应当规定，单独或者合并拥有期货经纪公司百分之十以上表决权的股东，有权向股东会提出审议事项。股东会应对其提出的审议事项进行审议表决。
　　第十一条　股东对期货经纪公司及其他股东负有诚信义务，应严格依法履行出资义务。期货经纪公司不得直接或间接为股东出资提供融资或担保；股东不得以任何形式占用或转移期货经纪公司的资产，股东特别是控股股东及其关联方不得通过关联交易和资产重组等方式损害期货经纪公司、其他股东和期货投资者的合法权益。
　　第十二条　期货经纪公司向股东及其关联方提供期货经纪服务时，不得放松风险控制方面的要求，并需定期向股东会、董事会和监事会(监事)报告提供服务的相关情况。
　　第十三条　期货经纪公司的治理结构应确保期货经纪公司的独立性。期货经纪公司的股东和最终权益持有人不得对股东会人事选举决议和董事会人事聘任决议履行任何批准手续；不得越过股东会和董事会直接任免期货经纪公司的高级管理人员，或直接干预期货经纪公司交易、结算、风险控制、财务会计、保证金管理和分支机构管理等经营管理事务。期货经纪公司上述职能部门与股东、最终权益持有人及其下属职能部门之间没有隶属关系。上述职能部门的负责人不得在股东单位兼职。
　　第十四条　期货经纪公司应当严格做到资产和财务完全独立于股东。期货交易投资者的保证金应当由期货经纪公司按照中国证监会的要求封闭管理。
　　第十五条　股东有义务根据中国证监会的要求提供其股权结构和最终权益持有人的相关信息。
　　第十六条　股东在出现下列情况时，应当及时通知期货经纪公司董事会：
　　(一)所持期货经纪公司股权被采取诉讼保全措施或被强制执行的；
　　(二)质押所持有的期货经纪公司股权的；
　　(三)拟转让所持有的期货经纪公司股权的；
　　(四)发生合并、分立或进行重大资产、债务重组；
　　(五)进入清算程序或被接管的；
　　(六)其他可能导致所持期货经纪公司股权或其股东权利发生转移的情况。
　　期货经纪公司应当在知道上述情况之日起三个工作日内向公司所在地中国证监会派出机构报告有关情况。
　　第十七条　股东及董事直接或间接与期货经纪公司已有的或计划中的合同、交易、安排有关联关系时，不论有关事项在一般情况下是否需要股东会、董事会批准同意，股东、董事均应及时告知期货经纪公司董事会、监事会(监事)其关联关系的性质和程度。
　　第十八条　股东会议要按照议事规则，由董事会科学合理地组织安排，确保股东拥有参与议事、讨论、决策的充足时间。会议原始记录和会议纪要须完整、真实、并由董事会妥善地保管好。
　　第十九条　期货经纪公司的章程应当明确在董事会不履行职责等原因致使期货经纪公司重大决策无法做出或股东会无法召集的情况下单独或者合并持有一定比例股份的股东召集股东大会的权利。

　　第三章　董事与董事会

　　第二十条 期货经纪公司的董事会应认真行使《公司法》规定的董事会职权。除此之外，期货经纪公司的章程还应规定董事会履行以下职责：
　　(一)审议并决定经理层拟定的期货交易保证金管理制度，确保期货经纪公司的保证金管理符合中国证监会有关保证金封闭管理的各项要求；
　　(二)审议并决定是否实施有关业务创新活动的计划，保证业务创新活动的合规性及相应风险防范机制的建立；
　　(三)审议并决定期货经纪公司的风险控制制度。
　　第二十一条　董事会如授权董事长行使董事会部分职权，则应在公司章程中明确规定董事会授权原则和授权内容。凡涉及公司重大利益的事项仍应提交董事会或股东会审议决策。董事会对经理层的授权也应明确授权范围、限额等，以有效地控制公司决策风险。
　　第二十二条　期货经纪公司章程中应当明确规定公开、公平的董事选聘程序。董事会成员应具备履行职务所必需的知识、技能和素质并积极参加有关培训。董事应保证有足够的时间和精力履行其应尽的职责。
　　第二十三条　董事会应每年至少召开一次会议，并形成会议记录。董事会应制定规范明确的议事规则。董事会会议应形成完整、真实的会议记录，并由出席会议的董事签字。董事会议原始记录和会议纪要应妥善保管。
　　第二十四条 董事会决议违反法律、法规和公司章程的规定，致使公司遭受损失的，应追究参与该决议董事的责任。但经证明在表决时曾表明异议、投反对票并记载于会议记录的董事除外。
　　第二十五条　董事会可下设专业委员会等机构，并制定明确的工作规则和工作职责，为董事会决策提供参考意见，保证董事会职能的充分发挥。董事会专门机构可以聘请中介机构协助开展工作，相关费用由公司承担。
　　鼓励期货经纪公司董事会成立审计、风险控制等重要的专门咨询监督机构，加强对公司经营决策的风险监控，督促公司依法稳健经营。
　　第二十六条　鼓励期货经纪公司建立独立董事制度。期货经纪公司的独立董事应重点关注和保护中小股东和期货投资者的利益。
　　第二十七条　有下列情况之一的期货经纪公司，应建立独立董事制度：
　　(一)注册资本在5000万元以上的(含5000万元)；
　　(二)单个股东或最终权益持有人对期货经纪公司的直接或间接持股比例达50%以上的；
　　(三)董事长和总经理由同一人担任的；
　　(四)由金融机构直接或间接参股的；
　　(五)中国证监会要求的其他情况。
　　第二十八条　独立董事与期货经纪公司及其主要股东之间和最终权益持有人不应存在可能影响其独立判断的关系。下列人员不得担任独立董事：
　　(一)在期货经纪公司或者其下属企业任职的人员及其直系亲属和主要社会关系；
　　(二)在直接或间接持有期货经纪公司5%以上股权的单位或者在期货经纪公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；
　　(三)为期货经纪公司提供财务、法律、咨询等服务的人员；
　　(四)最近一年内曾具有前三项所列举情况的人员；
　　(五)公司章程规定的其他人员；
　　(六)中国证监会认定的其他人员。
　　第二十九条　期货经纪公司的股东、董事会和监事会(或监事)可以提出独立董事候选人，并经股东会选举决定。独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人的同意。独立董事的任期规定与其他董事相同。
　　第三十条　期货经纪公司应在股东会选举独立董事的决定作出后10日内，将独立董事选聘情况向中国证监会派出机构报告。独立董事在任期内辞职或被免职的，独立董事本人和期货经纪公司应当分别向中国证监会派出机构和股东会提出书面说明。
　　第三十一条　除《公司法》和其他法律法规赋予董事的职权外，期货经纪公司的章程还可以规定独立董事行使以下职权：
　　(一)提议召开董事会；
　　(二)向董事会或监事会(或监事)提请召开临时股东会；
　　(三)提议董事会对存在违法违规嫌疑的公司管理人员进行离任审计；提请股东会对存在违法违规嫌疑的董事、监事进行审计。
　　(四)就期货经纪公司的以下事项发表客观、公正的独立意见：
　　1、期货经纪业务以外的投资、理财和经营活动；
　　2、交易额高于100万元以上的重大关联交易；
　　3、向股东及其关联方提供的服务的价格和风险控制情况；
　　4、期货经纪公司的业务创新行为；
　　5、利润分配方案；
　　6、经理层成员的聘任和解聘；
　　7、可能造成期货经纪公司重大损失的事项；
　　8、可能损害中小股东权益的事项；
　　9、可能损害期货投资者利益的事项；
　　10、董事、监事和经理层人员的薪酬计划和激励计划；
　　11、公司章程规定的其他情况。
　　独立董事发表的意见应当在董事会记录中载明。如果独立董事的上述提议或独立意见未被期货经纪公司采纳，独立董事应将有关独立意见的具体情况报公司所在地中国证监会派出机构备案。
　　第三十二条　独立董事的报酬和津贴由董事会制定标准、股东会审议通过。
　　第三十三条　建立独立董事制度的期货经纪公司应在章程中合理规定独立董事有关制度，包括独立董事的提名和选举程序、职权和津贴等，确保独立董事发挥应有的作用。

　　第四章　监事与监事会

　　第三十四条　期货经纪公司应当按照《公司法》的要求设立监事会或监事。监事会或监事应认真行使《公司法》规定的职权，检查公司财务、对董事、经理违法违规行为进行监督。除此之外，监事会或监事还应对期货经纪公司的保证金管理和业务创新活动的合规性进行重点监督。
　　第三十五条　期货经纪公司应在公司章程中规定公开、公平的监事选聘程序或完备的监事会议事规则。监事会应每年至少召开一次会议，并形成会议记录。会议原始记录和会议纪要及监事提交的专项报告和建议书，要妥善保存。
　　第三十六条　期货经纪公司的章程应当明确在控股股东推选的董事超过董事会成员一定比例的情况下控股股东推选监事的限定数量或比例。
　　第三十七条　监事应具备一定的财务、审计、法律、金融等专业知识和工作经验。为有效履行职责，监事会或监事可聘用或临时聘请相关专业人员协助监事开展工作，所需费用由期货经纪公司承担。
　　第三十八条　期货经纪公司要切实保障监事会和监事对公司经营情况的知情权。监事可以列席公司董事会和经理办公会，了解重大决策过程，以确保其获得信息的及时性、充分性和便利性。
　　在重大事项决策未公开之前，监事对所知事项负有保密责任。
　　第三十九条　监事会或监事发现董事、总经理和其他高级管理人员存在违规行为，应要求其立即改正并向公司所在地中国证监会派出机构报告。
　　第四十条　监事在知晓期货经纪公司董事、经理层存在违反法律、法规和公司章程及其他损害公司、股东和投资者利益的情况下，未依法履行职责的，应承担相应的责任。

　　第五章　经理层

　　第四十一条　本准则所指经理层由期货经纪公司的总经理和副总经理构成，其任职应当取得中国证监会核准的任职资格。
　　第四十二条　经理层应认真履行《公司法》规定的职责。
　　第四十三条　经理层成员应当遵循诚信原则，依法合规，谨慎、勤勉地在其职权范围内行使职权，不得为自己或他人谋取属于本期货经纪公司的商业机会，不得在其他经济组织兼职。
　　第四十四条　经理层应当勤勉尽职，在守法合规经营、不损害社会利益的前提下，不断追求期货经纪公司利益的最大化，为股东谋求良好的投资回报。
　　第四十五条　经理层依法在职权范围内的经营管理活动不受干预。期货经纪公司应在公司章程中明确经理层有权抵制股东会或董事会(股东或董事)违反保证金管理制度、风险控制制度和抽逃注册资本的要求并向公司所在地中国证监会派出机构报告有关情况。
　　第四十六条　经理层成员间应合理分工，如分管市场开发和交易业务的经理层成员一般不应同时分管结算或风险控制业务。
　　第四十七条　经理层应当定期向董事会、监事会或监事报告期货经纪公司的经营业绩、重要合同、财务状况、保证金安全状况、风险状况、经营前景和业务创新等情况。
　　第四十八条　经理层应当接受监事会或监事的监督，不得阻挠、妨碍监事依职权进行的检查、审计等活动。
　　第四十九条　经理层应当建立和完善各项会议制度。经理层召开会议应当制作会议记录，会议记录应当定期报送监事会或监事。
　　第五十条　期货经纪公司的章程应明确因紧急情况导致所有经理层人员均不能履行职责时的应急措施，以维持期货经纪公司的平稳运转。

　　第六章　绩效评价与激励约束机制

　　第五十一条　期货经纪公司应当建立薪酬与公司效益和个人业绩相联系的激励机制。
　　第五十二条　期货经纪公司应当建立公正、公开的董事、监事、经理层成员绩效评价标准和程序。
　　第五十三条　经理层成员的评价、薪酬与激励方式由董事会或其下设的薪酬委员会确定。董事会应当将对经理层成员的绩效评价作为对经理层成员的薪酬和其他激励安排的依据。绩效评价的标准和结果应当向股东会报告。任何董事、监事和经理层成员都不应参与本人薪酬及绩效评价的决定过程。
　　第五十四条　董事、监事及经理层成员违反法律、法规、规章及期货经纪公司章程，给期货经纪公司、股东及期货投资者造成损失并负有直接责任的，应当追究其责任。
　　第五十五条　释义：本准则中关联方和关联交易是指财政部《企业会计准则－－关联方关系及其交易的披露》中定义的关联方和关联交易。
　　第五十六条　本准则由中国证监会负责解释。


浅论我国精神损害赔偿制度的立法缺陷及其矫治

刘长秋
（上海社会科学院法学研究所，上海 200020）

摘 要：作为民事侵权行为法中的一项基本制度，精神损害赔偿制度也应是刑事以及行政侵权行为法中的一个重要内容。但我国现行立法在精神损害赔偿制度方面却存在着不少缺陷。随着当前经济发展所必然带来的人们物质生活的极大满足以及对精神需求的相应提高，现行立法中的精神损害赔偿制度已表现出了极度的不适应性。本文分析了我国精神损害赔偿制度的现行民事、刑事和行政立法缺陷，并就其完善提出了相应的对策建议。
关键词：我国；精神损害赔偿；立法缺陷；矫治
中图分类号：D920 文献标识码：A 文章编号：

精神损害是因侵权行为而给被侵权人所造成的精神上的痛苦以及精神利益方面的损失，它对人们的身心健康有着相当的负面影响。为此，各国一般都确立了精神损害赔偿制度，希望能够以金钱这种方式来对被侵权人受伤的精神加以慰藉。精神损害赔偿制度是民法中的一项重要制度，更是侵权行为法中的一项基本制度。在各国民法普遍确立了本国精神损害赔偿制度的情况下，我国《民法通则》第120条也对侵犯他人名誉权造成的精神损害赔偿问题做出了规定，该条规定初步表明了我国立法对精神损害问题的重视。然而，随着社会的发展，现行《民法通则》的上述规定无疑已难以适应现实的需要。在民事规制之外，我国《刑法》也对精神损害问题有相当的涉及，如：专门规定了以造成他人精神伤害为构成要件的侮辱罪与诽谤罪，将附带侵害他人精神活动的抢劫罪、强奸罪、绑架罪等犯罪作为重罪加以惩处等等。这些都进一步表明了我国立法对精神损害问题的重视。而另一方面，我国《刑法》与《刑事诉讼法》却又仅将刑事损害赔偿的范围限制在物质损失（经济损失）方面，这无疑是我国刑事立法本身的一个冲突。此外，就目前来说，在国家赔偿制度在其他国家已经逐步被拓展到精神损害赔偿领域的情况下，我国精神损害的行政赔偿问题却几乎还没有被立法所涉及。这显然又是我国立法的一个重大缺陷。在上述前提背景下，探讨我国精神损害赔偿制度方面的立法冲突，以期推动我国精神损害赔偿制度的完善，便成为本文的主旨。
一、精神损害与我国精神损害赔偿制度的民事立法缺陷
（一）精神损害及其民法救济
民法上的精神损害就是因行为人侵犯他人的人格尊严或者因其他违法行为致使他人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常活动的非财产损害。[1] 它是民事主体在其健康权、身体权、自由权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权以及隐私权等人身权受到侵害或者其近亲属生命权等权益受到侵害时，给民事主体的情绪、感情、思维等心理方面造成障碍，使其产生愤怒、焦躁、恐惧、沮丧、绝望、忧郁等不良后果。从生理学上来说，人的精神包括思想、情绪、性格、爱好、脾气以及对外界事物刺激的反映等等，是一系列的心理活动。它反映了一个人的情感和志向，同时也影响着每个人的身心健康。俄国伟大的生理学家巴浦洛夫曾说过：“愉快可以使你对生命的每一跳动，生活的每一印象易于感受，不论躯体和精神上的愉快都是如此，可以使身体发展、身体健康。”著名长寿学者胡夫兰德在《人生延寿法》中还强调指出：“一切对人不利的影响中，最能使人短命夭亡的要算是不好的情绪和恶劣的心境。”[2] 这些都充分说明了精神因素对人体健康的重要性。
鉴于此，各国立法者对于因行为人侵权行为导致他人出现的精神损害都给予了相当地重视，并纷纷通过本国民事立法对精神损害赔偿问题做了规定。如《德国民法典》第823条规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务。” 该法第847条规定：“1.不法侵害他人的身体或健康，或侵夺他人自由者，被害人所受侵害虽非财产上的损失，亦得因受损害，请求赔偿相当的金额。……”；《瑞士民法典》第55条也规定：“由他人之侵权行为，于人格关系上受到严重损害者，纵无财产损害之证明，裁判官亦得判定相当金额之赔偿。”除此之外的其他各国，如美国、法国、日本等国的民事立法中也都有关于精神损害赔偿的规定。这说明，在当代各国的民事立法中，精神损害问题已经受到了普遍的重视，许多国家也都确立了本国精神损害的民事救济制度。
（二）我国精神损害民事赔偿制度的缺欠
在我国，长期以来，精神损害也一直是个引人注目的焦点问题。精神损害是导致精神损害赔偿的法律后果，即在民事主体的人身权受到侵害并产生精神损害时侵害人应当承担的赔偿这种损害的民事责任。我国法学界过去承袭前苏联的民法理论不主张精神损害赔偿，认为用金钱赔偿精神损失，是人格的商品化，实际上是降低了人的人格，有悖于社会主义道德准则。而且，精神损害不能金钱来估算，不能有一个确定的赔偿标准，所以难以付诸实践。[3] 为此，我国《民法通则》第120条用一种极其不明显的表述有限度、有分寸地规定了一种补偿性的精神损害赔偿制度。该条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”通常认为，《民法通则》的该条规定是我国民法确立精神损害赔偿制度的标志。尽管该规定比较模糊，且容易引发学理界的争论，但自《民法通则》生效以来的长久实践无疑已经表明，该规定所确立的这种有限度、有分寸的精神损害赔偿制度在解决我国涉精神损害赔偿案以及保护人们的精神健康等方面还是起到了明显作用的。 在该规定的指引下，我国司法实践中遇到的一些精神损害赔偿得到了比较稳妥的解决。例如，1988年河北省石家庄市中级人民法院审理的、被称为我国建国以来第一起给予精神损害赔偿案件的王应发诉作家刘真、《女子文学》、《文论月刊》等被告案以及1992年李谷一诉河南省南阳市《声屏晚报》及该报记者汤生午案等几起著名的精神损害赔偿案，便都是在这一时期审理的，《民法通则》的上述规定无疑为这些案件的审理提供了基本的法律依据。在《民法通则》的上述规定之外，为了进一步明确精神损害赔偿问题，最高人民法院1993年8月7日发布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条又明确规定：“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害要求的，人民法院可根据侵害人的过错程度，侵权行为的具体情节，给受害人造成的后果等情况酌定。”该《解释》成为我国民事司法解释的一大突破。此后，凡是有关名誉侵权的纠纷，只要提起诉讼，无一不带有精神抚慰金或精神损失费的。
然而，另一方面我们也须看到，与某些发达国家如美国、德国、日本等相比，我国《民法通则》（包括1993年的上述《解释》）所确立的上述精神损害赔偿制度无疑还是存在重大欠缺的。因为这种精神损害赔偿制度主要侧重于对被侵权人所遭受的损失进行补偿，而不具有惩罚性，与单纯惩罚性或兼具补偿性和惩罚性的精神赔偿制度相比，这种精神损害赔偿制度显然难以达到充分保护受害人的目的，甚至在某些时候连最起码的、给予被侵权人一个满意说法的效果都达不到。不仅如此，这种赔偿制度显然也难以起到预防纠纷和减少损害以维持良好社会秩序的作用，而“法律规范秩序的目的不在于仅仅将其作为解决纠纷、补偿损失的工具，而是最大限度地减少纠纷和损害的发生……”[4] 纠纷和损害防范功能弱化的法律或不具有防范功能的法律，显然都不是好的法律。
在当今私权保护已经成为现代法治社会一个显著标志和基本要求的情势下，惩罚性赔偿已经获得了其他国家的普遍适用。美国就是较为重视并已在其立法中明确确立精神损害的惩罚性赔偿制度的国家之一。正如美国学者所指出的，（在美国）因侵权行为而支付的损害赔偿金额的47%，均为包含有惩罚性因素在内的精神损害赔偿。[5] 从这一角度来看，我国《民法通则》（包括1993年的上述《解释》）所确立的补偿性损害赔偿制度是较显落后的。随着社会发展所带来的人们对精神生活要求的日渐提高以及日常生活中所发生的大量侵权行为所导致的精神伤害纠纷的日益增多，完善我国的精神损害赔偿制度已经成为我国民事立法的一个基本要求。为此，最高人民法院审判委员会在2001年2月26日第1161次会议上通过了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任原则若干问题的解释》（以下简称《解释》），对我国精神损害赔偿的诸方面问题再次做了具体的解释。该解释部分吸纳了现代惩罚性赔偿制度的理念，在相当程度上摆脱了我国传统民法理论的束缚，拓展了我国精神损害赔偿的范围和领域，“是近年来最有意义的一个关于民法方面的司法解释”，[6] 也是我国民法领域的又一个重大突破。不过，令人遗憾的是，该《解释》尽管有诸多突破，但却依旧存在以下两个方面的不足：
首先，该《解释》明确、断然地否定了法人的精神损害赔偿请求权。《解释》第5条规定：“法人或其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”这说明，我国《民法通则》是不承认法人具有精神损害赔偿请求权的，第120条第2款规定的“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定”中，法人的赔偿请求权只限于物质方面的损害而不包括精神损害。笔者以为，这一解释的合理性是有待商榷的。这是因为，精神损害是对民事主体精神活动的损害，而“法律上的精神活动，是法律上的财产流转活动相对应的活动，包括生理上或心理上的活动和维护精神利益的活动。”所以，在法律上，“精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。”法人作为没有生命的社会组织，由于不具有生理和心理上的精神活动，因而便谈不上所谓的“精神痛苦”，但法人显然应具有精神利益的丧失。“精神利益包括人格利益和身份利益，是民事主体人格的基本利益所在。否认法人有精神损害，就等于否认法人的人格，其结果，必然使法人本身失去了存在的依据。”[7] 可见，对法人精神损害的否认是《解释》的一个重大缺漏。
其次，精神损害赔偿以客观上造成严重后果为要件。《解释》第8条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，……”。这表明，在我国，精神损害赔偿是以客观上造成严重后果为要件的。假如侵权行为人没有在客观上造成所谓的“严重后果”，则即使其实施了侵权行为，也不要求其对受害人的精神损害承担赔偿责任。这一解释的合理性也是值得推敲的。例如，在不伤及他人健康的情况下强行抽取他人血液进行贩卖的行为，或者在不伤害他人身体健康的情况下强制或者偷偷摘取他人身体器官用于器官移植的行为等，显然没有在客观上造成严重后果，但如因此而否认被害人的精神损害赔偿请求权，则对被害人而言，明显是有失公平的。
以上两点表明，该《解释》所做的突破，依旧是比较有限和保守的突破。当前，随着社会进步所必然带来的人们物质生活的日益丰富和因此相伴而来的人们对精神健康要求的越发重视和提高，这种立法规定的欠缺已经越发明显和暴露，进一步扩大我国精神损害赔偿的范围，已经成为我国正在讨论制定的未来《民法典》的一项重要工作。
二、我国精神损害赔偿制度的刑事立法缺陷
精神损害是侵权行为的一个结果，由于侵权行为本身就包含着犯罪这种最为严重的侵权行为，所以，对于人们的精神健康，不仅需要从民法上加以保护，也需要从刑法上加以保护。为此，我国刑法也对人们精神健康权的保护问题作出了规定。但与我国民法规定不同的是，刑法在规制精神损害、保护人们的精神权益时却表现出了明显的价值冲突。具体来说，刑法一方面在明确肯定和保护人们精神权益的同时，又从另外一些方面表现出了否定人们精神权益的立法倾向。具体来说，主要体现在以下两个方面：
（一）我国《刑法》对精神损害的规制及其欠缺
《刑法》对精神损害的规制主要是通过其对一系列涉精神伤害犯罪的规定来加以体现的。从其规制这些犯罪所体现出的理念来看，《刑法》在精神损害方面似乎首先倾向于与我国民法的规定保持一致，亦即承认精神损害对人们身心健康的不良影响，防范侵害他人精神权益的行为发生，并对已发生的侵害他人精神权益的行为加以打击和惩罚。正因为如此，该法在规制侵犯人们精神利益并造成人们精神损害的犯罪行为方面，表现出了较为严苛的特点。例如，强奸罪是一种法定刑相对较重的犯罪，而之所以如此，其中一个非常重要的原因就在于：这种犯罪对作为被害人的被强奸妇女造成了巨大的、甚至是难以弥补的精神创伤。这一点，实际上在《刑法》对奸淫幼女罪的规定方面表现得更为明显，正因为如此，《刑法》对奸淫幼女罪的处罚也才显得更为严厉。这似乎已经不难说明，《刑法》对公民精神权益的保护是非常重视的，其对侵犯公民精神权益，损害公民精神健康的行为的惩处也是极为严厉的。而《刑法》在这一点上似乎还没有裹足不前，为了进一步突出其对精神损害规制的重视，它还专门将侵犯他人人格和名誉、造成他人精神损害的侮辱罪和诽谤罪作为两种单独的罪名来加以规定。 这无疑更加宣示了其对公民精神利益的承认、重视和维护。除此之外，《刑法》对强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪的规定，以及对出版歧视、侮辱少数民族作品罪、侵犯通信自由罪、盗窃、侮辱尸体罪、抢劫罪、绑架罪等若干涉及人们精神权益的犯罪的规定也都无不体现了该法对人们精神权益保护的重视。
然而，另一方面，让人费解的是，《刑法》第36条第1款却又同时规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”很显然，《刑法》的这一规定是将对人们精神利益的损害赔偿明确地排除在刑事侵权损害赔偿之外。这样一来，就不能不使我们对《刑法》在对待精神损害规制方面所体现出来的价值观的确定性表示质疑，因为在《刑法》是否真的重视保护人们的精神利益方面，我们的确难以得出一个确定性的结论：假如我们根据《刑法》对强奸罪、侮辱罪、诽谤罪等各类涉及精神伤害的犯罪的规定而推论出其重视保护人们的精神利益，则该法第36条第1款的规定便难以解释；而若非此，我们似乎又很难解释《刑法》在规定强奸罪、抢劫罪等涉精神伤害犯罪时，对其惩处相对于那些非精神权益伤害犯罪较高的立法动因，也难以合理解释《刑法》专门将侵犯他人人格和名誉、造成他人精神损害的侮辱罪和诽谤罪作为两种单独的罪名来加以规定的目的所在。可见，在对人们精神利益的保护方面，《刑法》陷入了一个无法自圆其说的悖论之中。
（二）我国《刑事诉讼法》对精神损害的规制及其欠缺
我国《刑事诉讼法》对精神损害的规制是通过该法第77条对刑事附带民事诉讼的规定体现出来的。所谓刑事附带民事诉讼，就是司法机关在追究被告人刑事责任的同时，附带解决被害人由于被告人的犯罪行为而遭受经济损失的赔偿问题。[8] 附带民事诉讼就其所要解决的问题的性质来说，是民事赔偿的问题，因此，它与民事诉讼中的损害赔偿一样，都具有民事诉讼的性质；但由于该种民事损害赔偿是由犯罪行为引起的，因而它是一种特殊的民事诉讼。或许正是基于对附带民事诉讼与单纯民事诉讼之间这种差异的考虑，《刑事诉讼法》在具体规定该种诉讼时，对其作了不同于一般民事诉讼的规定，根据该法第77条第1款：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”就是说，被害人仅有权对因被告人的犯罪行为所造成的物质损失提起附带民事诉讼，对于因犯罪行为所造成的精神损害则不在我国《刑事诉讼法》所规定的刑事附带民事诉讼的赔偿范围之列；说得更明确一点，《刑事诉讼法》只保护刑事被害人的财产权益而不保护其精神权益。显然，与刑法分则强化打击涉精神损害的犯罪以保护人们的精神健康相比，《刑事诉讼法》对刑事被害人精神权益的保护表现出了很大的漠视。 这进一步反映了我国刑事立法在精神损害规制方面所存在的价值冲突。另一方面，这也反映了我国刑事立法与民事立法之间关系上的不协调。因为在法理上，刑事侵权（即犯罪）也是侵权行为的一个方面，在民法规定侵权行为所造成的精神损害应承担民事赔偿责任的情况下，对于犯罪这种严重侵权行为所给他人造成的精神损害，显然更应当承担民事赔偿责任。而《刑事诉讼法》的上述规定则无疑全面拒绝了《民法通则》第120条之规定在刑事侵权方面的适用，将精神损害（无论是法人的精神损害抑或是自然人的精神损害）赔偿一概据之门外。这显然是我国民法与刑法在精神损害规制问题上的一个矛盾，是民、刑立法欠协调的一个细微显现。
由上可见，我国《刑事诉讼法》中附带民事诉讼制度所确立的精神损害赔偿制度不仅是不科学的，且是不合理的，它是我国刑事附带民事诉讼制度内在冲突的一个重要方面。 在我国刑事诉讼法修改过程中，有不少学者建议，将精神损失明确规定为附带民事诉讼的赔偿范围，但立法机关未予采纳。相反观点认为，被害人的精神损害可通过对犯罪人的刑罚处罚而获得心理补偿，故无须对精神损害再予经济赔偿。[9] 这种观点尽管不乏可取性，但却似乎并没有充分考虑到我国民、刑立法之间关系的协调。而从法理上来说，立法之间关系的不协调将会侵蚀法律所本应有的实效，并进而影响法律的权威。我国《刑事诉讼法》在将精神损害赔偿排除于附带民事诉讼之后所导致的立法之间关系的欠协调，无疑在相当程度上弱化了该法的实效，并进而削弱了该法以及我国《民法通则》与《刑法》的应然权威。
三、我国精神损害赔偿制度的行政立法缺陷
国家侵权行为引发的精神损害赔偿问题是精神损害赔偿制度的一个重要方面。在当代，随着国家公权力频繁运作所导致的国家侵权行为的日渐增多，国家赔偿问题已经成为现代行政法的一个重头戏。为此，我国《民法通则》第121条规定，“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”对此，最高人民法院的相关司法解释是，“国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任”； 而1990年10月1日生效的《行政诉讼法》以及其司法解释也对国家赔偿的问题做出了规定；最后，我国还于1994年专门制定了《国家赔偿法》，对有关国家侵权行为所导致的赔偿问题进行了较为细致的规定。上述立法关于国家侵权行为所导致的赔偿问题的规定为我国国家赔偿制度的建立和日后完善奠定了良好的基础。然而，令人深感遗憾的是，上述立法所规定的国家赔偿却仅仅是指物质意义上的损害赔偿，而不包括精神方面的损害赔偿。笔者以为，这是我国现行行政立法在国家赔偿制度方面的一个重大疏漏。理由是：就国家侵权行为的后果来说，国家侵权行为一方面固然会给主体的财产带来一定的损失，但“事实上，国家侵权行为对主体人身权侵害的直接后果，最为主要的应是精神损害的造成和精神损失的产生，而不是财产损害和财产损失。”[10] 一般而言，国家侵权行为主要有两种表现形式，一是对主体进行了错误的拘禁，二是对主体行为做出了错误的决定。就前者而言，由于它直接侵害了主体的自由权和健康权，限制了主体的人身自由，使主体心灵受到不应有的打击，从而造成其健康状况的恶化，并产生心理上的一系列不良反应，因而会给主体带来精神痛苦和精神损失。就后者来说，由于它直接侵害了主体的名誉权，会影响舆论对主体的认识和评价，并会因此而使主体失去许多本应有的机会，因而其给主体带来的精神损失更是不言而喻的。 由此可见，精神损害赔偿在国家赔偿制度之中的意义并不逊于物质损害赔偿甚至还可以说要远远大于物质损害赔偿；我国行政立法将精神损害赔偿排除于国家赔偿制度之外是一个明显的立法失误，它明示了我国国家赔偿制度的缺陷与不足。正是因为如此，司法实务界在处理类似前一段时间为各大媒体所热炒的“处女嫖娼案”等各种因国家侵权行为而导致的精神损害赔偿案件时，往往都会陷入了极度尴尬的境地。一方面，鉴于国家侵权行为给受害人造成的精神损害的严重性，司法机关普遍表示了同情；而另一方面，司法者的职责以及法治的要求又使其最终不得不否定受害人提出的、尽管合理但其时却又尚不合法的精神损害赔偿要求。这已经引发了人们对我国行政立法良善性的质疑，并在很大程度上影响了我国行政立法的应然权威。
需要指出的是，我国传统行政立法之所以不承认乃至明确否认精神损害的国家赔偿，是有其特殊的经济原因及历史原因的。例如，精神损害赔偿的数额往往较大，需要由各级政府从财政中列支，而《国家赔偿法》颁布前后的一段时间内，我国经济上还比较落后，将精神损害赔偿也作为国家赔偿的一个内容将明显不利于我国经济的发展等等。但现在，随着我国改革开放的逐步深入以及我国经济的持续、健康与稳步发展，国家已经具备足够的能力对行政相对人的经济及精神损失进行赔偿；再加之人们法律意识的日渐提高以及国家机关侵权行为的大量涌现与其危害的日益暴露，传统行政立法中上述做法的弊端与危害已经越发明显和突出，将精神损害赔偿也作为我国国家赔偿制度的一个内容已经成为现代法治的一个基本要求。
四、我国精神损害赔偿制度的立法完善
以上论证使我们不难发现，当前，无论是我国精神损害赔偿的民事法律制度，还是我国精神损害赔偿的刑事法律制度，抑或是我国精神损害赔偿的行政法律制度，都存在着非常严重的立法欠缺。随着社会发展所带来的人们对立法要求的日渐提高，完善我国现行的精神损害赔偿制度已经成为现代法治社会人们的一个普遍呼声。为此，笔者将对我国精神损害赔偿制度的立法完善提出几点建议，以期为我国的法制建设略尽微力。
针对上述我国精神损害赔偿制度的立法缺陷，笔者以为，要完善我国的精神损害赔偿制度，需要做好以下三个方面具体工作：
首先，民事立法方面，应考虑以下两种矫治策略
其一，要在我国现行的补偿性损害赔偿制度的基础之上，建立一种补偿性赔偿与惩罚性赔偿结合并用的赔偿制度。与单纯的补偿性赔偿相比，惩罚性赔偿具有很强的预防作用。英美侵权行为法理论认为，惩罚性赔偿能够削弱侵权行为人的经济基础，防止他们重新作恶，以及防止社会上其他人模仿侵权行为人的行为。从法律经济学的角度来看，法律行为始终是成本与效益之间的搏弈，当作出某种行为所需的成本大于其所预期的收益时，这种行为就将受到抑制。而惩罚性赔偿无疑是一种很高的成本，若当事人意识到此点，必将有所顾忌，有所收敛，从而使法律权威，以及秩序和安全得到了有力的维护。[4] 当前，我国在精神损害的民事赔偿方面，依旧遵循着传统且单一的补偿性赔偿原则，惩罚性赔偿的做法虽为理论工作者所倡导，且其意义也在相当程度上为立法者所认识，但却迄今仍未为我国立法所明确认可和接受。笔者以为，在精神损害的民事赔偿方面，无论是补偿性赔偿还是惩罚性赔偿，都各有其合理之处，从功能上来说，二者是相互补充的。单采其中之一的做法只是在某一社会发展阶段上、基于特定的历史文化或经济背景而采取的权益之计，从长远角度而言，都是不可取的；兼采二者之所长，建立一种补偿性赔偿与惩罚性赔偿结合并用的赔偿制度，才是治本之道。为此，在我国现行补偿性赔偿制度的基础之上，揉入现代惩罚性赔偿制度的内容与理念，使这两种赔偿制度相辅相济，应当是完善我国精神损害民事赔偿制度的一项先期工作。
其二，要承认法人的精神利益和精神损害，明确承认法人的精神损害赔偿请求权。如前所述，精神损害的最终表现形式是精神痛苦和精神利益的减损或丧失。尽管法人没有生命，不存在生理上、心理上的痛苦，但对法人名誉权的侵害却会导致法人精神利益的减损，并进而导致其财产方面的损失。例如，某法人采用诽谤手段侵害另一法人的名誉所导致的客户大批退货，就显然是一种精神利益中的财产损失。而对于法人的这类损失，假如法律不予保护，则不但不利于维护法人的合法权益，有失社会公平，且不利于企业法人的健康发展，有碍社会经济秩序的稳定。所以，笔者认为，对于法人的精神利益，我国立法也应当明确加以认可，对于法人的精神损失，立法也应当加以保护。这是完善我国精神损害民事赔偿制度的另一项重要内容。
其次，刑法方面，应修改现行《刑法》第36条及现行《刑事诉讼法》第77条的规定
具体言之，要修改《刑法》第36条第1款的规定，使之与《刑法》分则规定的涉精神伤害犯罪所体现出来的价值取向相一致。在这一方面，意大利刑法典的规定很值得我国借鉴。意大利刑法典第185条规定，“根据民法，任何犯罪将导致赔偿之债。如果犯罪引起了物质的或非物质的损害，不法行为者应根据民法的规定由对其行为负责的人予以损害赔偿。”笔者以为，这样规定的好处在于：（一）将精神损害赔偿也纳入刑法的规制范围之内，可以从刑事与民事两个方面对犯罪人加以惩罚，做到双管齐下、双面预打击和防犯罪；（二）“应根据民法的规定由对其行为负责的人予以损害赔偿”，将公务犯罪中所涉及到的国家机关、国有企事业单位、人民团体等主体和未成年人犯罪中的未成年人的监护人以及教唆犯罪中的教唆犯等等也作为对犯罪人不法行为负有物质损害和精神损害赔偿责任的主体，从而扩大了精神损害赔偿责任主体的范围，使被害人的精神损害赔偿更能够获得保障，不致因犯罪人本人财产状况的限制而导致索赔不能。笔者以为，我国应当借鉴意大利刑法典的上述规定，将我国《刑法》第36条第1款规定的“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”修改为“由于犯罪行为而致被害人遭受物质或精神损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿有关损失”。
另一方面，要修改我国现行的《刑事诉讼法》，将刑事附带民事诉讼的范围扩大到精神损害赔偿方面。从法理上来说，立法之间关系的协调是一国法律体系完善的需要和保障，也是有效保障法律发挥其应有效力的关键所在。我国《刑事诉讼法》关于附带民事诉讼中排除精神损害赔偿的规定，不仅使得该法与我国《刑法》在对待人们精神权益保护方面的价值取向相违背，且与我国民法的规定相矛盾。这一点，已经成为我国民、刑立法在精神损害赔偿制度方面的一个显性冲突。当前，就其他国家或地区的相关立法规定来看，大多数国家或地区都倾向于“民刑同归”，即刑事诉讼法的规定要与民法的规定相一致。例如，我国台湾地区刑事诉讼法对受害人请求刑事附带民事诉讼赔偿的范围规定并不仅仅限于物质损失，而是规定附带民事诉讼的请求范围依民法的规定。而依民法的规定，则包括物质损失和精神损失两方面。不法侵害他人的身体、健康、名誉或自由的，被害人虽非物质上的损害，也可以请求相当的金额。澳门刑事诉讼法对附带民事诉讼的范围也未作限制；既为民事损害赔偿请求，则其范围也依民法规定而确定。[9] 这样一来，就比较有效地防止了立法之间的冲突，维护了法律的应有权威，保障了法律的实效。因此，我国也应当适时地修改《刑事诉讼法》，将精神损害赔偿也纳入我国刑事附带民事诉讼的范围之中。这是完善我国精神损害刑事赔偿制度并进而完善我国部门立法的一个重要要求。
最后，在行政立法方面，应考虑将国家机关也纳入精神损害赔偿的主体范围之内
“在现代法治社会中，立法的完善从来都是一个国家文明程度的首要标志。这就要求立法要具有良好的内容，能够成为良法而为人们所遵照和执行。但同时也需要各个部门法之间保持默契的配合与协调，在基本价值趋向和内容方面求得一致，否则，即便是良法，也很难为人们认同为完善的立法。”[11] 具体到精神损害赔偿方面，精神损害赔偿不仅包括民事赔偿与刑事赔偿，还应包括行政赔偿，亦即国家赔偿。在精神损害的国家赔偿方面，国家赔偿制度是经历了一个逐步拓展的过程的。起初，国家侵权损害的可赔偿范围只限于物质方面的损害，且要求直接物质损失。后来才逐渐扩展到非直接物质损害并进而扩展到非物质损害领域，最后，随着国家公权力频繁运作所导致的国家侵权现象的日渐增多以及观念上的突破，精神损害赔偿也最终被纳入国家赔偿制度的范畴之内。以法国为例，法国行政法院在建立之初，赔偿范围仅限于能以金钱计算的损害，对于不能用金钱来衡量的精神损害，如对名誉、感情等的侵害，国家不负赔偿责任。但最终，法国行政法院的上述态度也得到了改变，其在侵害名誉、感情等的国家赔偿方面也获得了突破。法国最高法院1964年11月24日在公共工程部长诉Leisserand家属案件中，便开始判死者近亲属感情上的损害。[12] 可见，“在国家赔偿的初始阶段，只有物质才是可赔偿的对象，其后逐渐发展到人身非财产损害领域以及有碍生存的损害领域，最后被适用于精神损害领域。”[13] 现在，随着国家侵权行为的日渐频繁，精神损害赔偿已经越发成为国家赔偿制度中一个不可或缺的重要内容。但在我国，现行的行政立法包括《国家赔偿法》以及《行政诉讼法》等都还没有将精神损害赔偿纳入国家赔偿的范围之内。这不但使得我国国家赔偿制度未能较好地体现现代国家赔偿制度的发展趋向，也使得我国司法机关在处理有关的行政纠纷时遗留了大量的隐患。为此，笔者认为，有必要修改我国现行的《国家赔偿法》等相关行政立法，将国家机关也作为精神损害赔偿的主体。这既是完善我国精神损害赔偿制度的客观需要，也是完善我国现行国家赔偿制度的理性选择。